美国宪法的形成：一个历史的考察（A）
美国宪法的形成：一个历史的考察（a）
随着国内普法工作的深入和法律意识的加强，谈论宪法和宪(constitutionalism)的文章越来越多。如果看看现代世界最早成文宪法的形成和宪政的实施，或许能够帮助我们认识宪法之重要和宪政之艰难。英国是现代世界中第一个宪政国家，但却没有成文宪法；第一个制定成文宪法的国家是美国，而美国之所以制定成文宪法，既是继承英国宪政思想的结果，更是它摆脱英国殖民统治、争取独立自由的产物。
一、美国革命与美国宪法
1776年开始的美国独立革命与后来大部分殖民地争取独立的造反或国内反抗暴政的革命不同，不仅在于这场革命是由有钱有势的富人领头起事的，而且也在于他们总是使用法律的武器来争取革命的合法性。他们利用英国普通法的传统，强调“无[议会]代表不纳税”的原则，高喊“不自由毋宁死”的口号，让世人感觉到他们是为英国人应该享有的权利来反对英国政府。在用和平请愿的方式无效的情况下，1776年7月4日，北美13个殖民地的代表发表了脱离英国的《独立宣言》。它所提出的“人人生而平等”的口号让无数当时和后来的人激动不已。不过，这里的“人人”实际上仅仅是指男性白人。在这个历史性文件上签名的56位大陆会议的代表中，25人是律师，因此，称美国革命是律师领导的革命，实在是恰如其分。其余的签字者也都是商人、医生和农场主等有产阶级。
1776年宣布独立后，北美殖民地经过6年的苦战，而且还是在法国和西班牙等欧洲国家的帮助下，它才勉强赢得了战争的胜利，迫使英国承认13个殖民地独立。可是，独立后的日子并不好过，它们失去了原来在英帝国内进行贸易的好处，还要偿还战争中欠下的内债和外债；更糟糕的是，独立带来的不是一个国家，而是13个国家，它们各自为政，各有宪法，在政治上互不相让，在经济上相互拆台。这也难怪，这13个独立邦，只是为了反对共同的敌人——英国——才在1781年接受了一个《邦联条例》，成立了一个名叫“美利坚合众国”的联盟(邦联)。虽然它建立了一个院制的国会，并授予其外交、国防等权力，但没有独立的邦联执法机构，也无征税权，各州保留其主权和一切权力。因此，严格说来，它只是一个主权国家联盟，而不是主权国家。来自马萨诸塞的革命领导人约翰·亚当斯就评论
说：邦联国会“并不是一个立法议会。也不是一个代议议会，不过是一个外交大会而已”[1]。最明显的是，国会投票不是按议员代表来进行，而是以各邦为单位。因此，布尔斯廷颇为幽默地称：“相当奇怪的是这份国家出身证[指《独立宣言)]竟没有一处提到国家：所有提法是各个州[邦][2]。
政治的不统一，经济的凋敝，财政的混乱，导致了社会的动荡和民众的不满，富人和有产阶级的利益再次受到威胁，各邦的政治精英心急如焚。最典型的一次是马萨诸塞的谢司暴动。1786年，大批因为赋税过重、难偿债务、即将破产的农民，在大陆军退伍老兵丹尼尔·谢司上尉的领导下，揭竿而起，抗税夺枪。一位历史学家评论说，虽然暴动最终失败，但其实际效果“乃是掀起了对于新的《联邦宪法》的激情——在美国没有这种激情是办不成任何大事的”[3]就在这样的背景下，1787年5月，当年革命的领导人赶忙召集了一次由各界精英参加的政治会议，打算商讨对策，修改不合时宜的《邦联条例》。谁料想，会议代表违反授权，擅自主张，把修改《邦联条例》的会议变成了制定新宪法的大会。他们之所以敢这么做，固然是因为形势逼人、时不我待，也是因为参加会议的55位代表均非等闲之
辈，都是当年革命的领导人，且闻名遐尔、政治资本雄厚。法国贵族学者托克维尔称赞他们“是新大陆当时最精明、最高尚的人物”[4]。
参加制宪会议的代表中，既没有下层工农兵群众，也排斥了思想激进的小资产阶级脱
离实际、好高骛远的学者型知识分子。他们当中有三分之二的人从事法律业务，其中14人担任过各邦的法官。这些有钱有闲又有法律专长的人开了将近四个月的会(5月25-9月17日)，不停地争吵妥协；或者用莅会的汉密尔顿的话说就是“逐日进行连续不断地、冷静地协商”[5]，最终搞出一部延续至今的美国宪法。
虽然制宪会议的代表中没有学富五车的学者，但却不乏经验丰富的政治家。美国革命
中的六个伟大人物，除了出使法国的杰弗逊和出使英国的亚当斯外，其余四人华盛顿(george washington)、富兰克林（benjamin franklin)、汉密尔顿(alexander hamilton)和麦迪逊james madison)，都参加了会议。后两位还是精通罗马法和英国
普通法传统的律师。远在法国的杰弗逊了解到会议代表的构成后，感叹到：“这真是一次神仙会。”[6]这些实干家对抽象的理论没有什么兴趣，但对解决国家所面临危机的具体办法却费尽心机。正如一位会议代表明确宣称的那样：“经验无疑是我们的惟一指南，而推理会把我们引向歧途。”[7]代表们丰富的政治经验防止了会议的破裂，而精明的律师技巧又使妥协成为可能。美国的宪法之父并无高深的政治理论，但他们对英王专制给殖民地带来的祸害则有着痛切的体验，对当时欧洲思想界最先进、最杰出的政治哲学理论了如指掌。于是，他们从英国政治学家洛克john locke)那里借鉴了“有限政府”的观念，从法国法学家孟德斯鸠(charles louis de secondat moutedquieu)那里搬来“三权分立”的武器，并且将这些理论创造性地与北美殖民地的具体实际相结合，因此，“它不只是学术观点的产物，而是一部指导政府实践的宪章”[8]。一位在美国从事法律业务的华人学者为此感慨万千：这些代表“既能涵容政治哲学理论的精髓，又能深解人性和民情，不好高骛远，以奠定国政之基。那样的历史时刻，真是罕见”[9]。
二、制度创新
美国开国元勋据此制定出的宪法，其根本点就是政府的权力必须受到制约和平衡。那么，美国的宪法是如何实现制约和平衡(制衡)原则的呢?
首先，是地方(州)和中央(联邦)的制衡。美国的建国史是先有独立的邦，后有统一的国(联邦)，这样，宪法就不得不尊重各邦已有的权力，否则各邦就没有兴趣参加这个自愿的联合体。除宪法明确授予联邦政府的权力(如外交权、宣战权、管理州际贸易和对外贸易权、货币发行权等权力)和明确禁止各州拥有的权力(如外交、铸币等权力)外，其余权力皆由各州保留。
其次，是联邦政府立法(国会)、执法(总统)和司法(联邦法院)的制衡。只有国会才能制订：和通过法律，但这些法律需要总统签署才有效；总统可以否决国会立法，国会则能够以三分之二多数推翻总统的否决。而且，国会还可以对民选的总统和终身任职的联邦法官提出弹劾。总统是联邦最高的执法官员，又是国家元首和军队总司令，他可以对外订立条约，任命重要外交官员和联邦法院法官，但都需要国会参议院批准；他可以动用军队，但却无权对外宣战。相比之下，联邦法院的权力最不足道，它既不像国会那样掌握着钱袋子，也不像总统那样紧握着枪杆子，它惟一的优势是法官一旦任命便终身任职。不过，虽然宪法没有明确赋予法院解释宪法的权力，但在美国以后的法治实践中，最高法院为自己争取到了这个权力，从而使自己拥有一个最重要的制衡国会和总统的杀手锏。
再次，是立法机关的内部制约和平衡。受英国议会至上思想的影响，宪法赋予了国会最大和最多的权力，可以说权倾[总统]府[法]院。但为了防止未来国会可能会出现的多数(大州和民众)暴政，国会分成众议院和参议院两院，任何法律都必须由两院同时通过。与众议院按人口比例分选区普选产生不同，参议员则由各州议会间接选举产生，每州两位。设立参议院的公开意图是保护小州的利益，但同样也是像麦迪逊公开承认的那样，是“保护少数富人对抗大多数人”[10]。
最后，是各地区和社会利益集团的制衡。当时美国既有弗吉尼亚这样的人口超过42万的大州，也有特拉华这样人口不到4万的小州；既有南卡罗来纳这样的南方蓄奴州，也有宾夕法尼亚这样的北方自由州，它们在政治和经济上利益大为不同。国会议员的议席如何分配，着实让宪法之父伤透了脑筋。于是，就有了国会的众议院议席按人口的多寡成比例分配，由此来满足大州的要求；而参议院则不论大州小州，一律只有两个议席，这样小州也皆大欢喜。但南方奴隶的人口是否作为人口统计的基数?最后的妥协是奴隶人口算作为正式人口的五分之三，但南方州也要按这个比例交联邦税。同样，如果总统的选举完全按选民直接选举的话，来自人口大州的候选人当选的可能性远大于小州，而且平民因人数远多于精英，故影响力也较精英为大。于是，他们便设计出独特的总统选举人院。由各州自行推选出与其国会议员数目相等的总统选举人组成选举院，由他们来选举总统。
为了在这些利益的分配达成妥协，与会代表经历了争吵、妥协、再争吵、再妥协的艰难过程。富兰克林是制宪先贤中最最年长的一位，当时已经81岁。在宪法文本最后定稿通过那天，他叫人代他宣读了这样的传世之言：“在这次会议的进程中，在我对会议的结局怀着希望和忧虑交织的心情中，我曾一再凝望着它[指会议主席华盛顿座椅上装饰性的半轮太阳浮雕]．．．．．．却无法说出它究竟是上升还是在降落；但是现在我终于有幸得知，它是一轮旭日而不是落日。”[11]
富兰克林并不认为这个旭日完美无缺，也不认为自己的判断准确无误：“我承认，这部宪法中有若干点是我目前所不能同意的，但我不敢说我将永远不赞成．．．．．．我年纪愈大，我就愈倾向于怀疑自己的判断，同时更尊重别人的判断．．．．．．．在这样的感觉之下，我同意接受这部宪法，以及它所包含的错误——如果它们是错误的话……我也怀疑，在任何别的会议中，我们是否就可以草拟一部更好的宪法?因为当你集合了一群人来利用他们的智慧，同时也就免不了在集合这些人的同时，集合了他们的偏见，他们感情上的冲动，他们的误解；他们地方性的利益观念，以及他们自私的观点。从这样的集合中，难道能期待完美的结果吗?但我看到它竟这么地趋近完美时，我简直深为惊异……我对这部宪法表示满意，因为我并没有期望一部更好的宪法，同时我不敢说它不是一部最好的宪法。”[12]即便是德高望重的富兰克林，即便是他发自内心的谆谆劝导，也无法让全部的代表同意这个文本。55位代表中，只有39位在宪法上签了字。
《美国宪法》了不起的地方，在于制宪者敢于在革命的锣鼓声刚刚平息的时候，就明确地意识到：为了让自由永存，必须要求人们节制自由。而这一点，是很多革命的一代人无法接受和想象的。对此，托克维尔赞赏不已：面对民众在革命中奋发出来的激情，这些革命的领导人号召人们冷静下来，强调“一场决定性的革命已经完成，而今后危害国家的灾难只能是来自自由的滥用。他们有勇气说出自己的这种想法，因为在他们的内心深处，对自由怀有真挚的和炙热的爱”[13]。要知道，有多少的革命，在经历了无数的挫折之后，才认识到这一点!因此，《美国宪法》最重要的特征是它认识到民主制度的两大威胁——立法权完全屈服于选民的意志；而政府所有的权力都又集中到立法权——之后，有意识地通过制度创新，来避免民主的威胁。这一制度创新至少表现在三个方面。
第一是联邦制(federalism)。需要指出的是，这一制度的建立是后人的一种概括，而《美国宪法》的本身文本中，既没有“联邦”(federal)也没有“国家”(nation)的字样，通篇都是含糊其词的集体名词“合众国”(the united states)。即便如此，1787年宪法所体现出了联邦制的理论，而这在托克维尔看来是“政治科学中的一大发现”[14]。当时，包括美国邦联政府在内，欧洲历史和现存的所有联邦制都存在一个弱点，就是虽然加入联邦的各邦都同意遵守联邦政府的法令，但是，联邦政府均不能直接统治各邦的民众，组成联邦的各个政府也都保留了自行调整和实施联邦法律的权力。正是这一权力，使这些联邦政府或沦为无政府状态，或听任其中最强大的政府“挟联邦政府以令诸侯”，实行违背自愿组合原则的强制。但1787年宪法建立的联邦制克服了这一缺陷，它可以直接对民众和各州行使宪法赋予的权力，并有自己执行联邦立法的执法机构，而无需借助加盟的各邦力量。托克维尔甚至认为，正是这一制度拯救了美国。
第二是总统制。美国人是因为反对英王乔治三世的专制才起来造反，因此对强大的政府特别是中央政府有着根深蒂固的反对。但另一方面，各州动荡的局势需要一个强有力的行政首脑。当时各州宪法的权力都集中在议会，用麦迪逊的话说，由于所有的权力都被吸人到立法机构的旋涡，各州的行政部门几乎等于零[15]。因为各州的州长都是由议会选举的，大都是挂名的。只有民选的马萨诸塞州长表现与众不同，他在平息谢司叛乱所表现出来的能力，促使制宪者赋予了总统在当时情况下可能拥有的最为广泛的权力，尽管这一权力仍然是排在立法权之后。
第三是独立司法部门的建立。对制宪者来说，最大的难题可能不是怎样组成联邦政府，而是采取什么办法来贯彻和执行联邦法律。当然，政府可以用武力的手段来执法，但长此以往，政府也就沦为了军事独裁；还有就是法律的手段，用法院的判决来来代替暴力的使用。但法院的力量来自于公正无私，至少来自于独往独来。为此，《美国宪法》第三条以短短的400字篇幅规定了独立的联邦法院系统和职权范围。虽然最高法院的权威还有待于大法官的司法实践，但仅就其简练的文字规定，就让来自法国的托克维尔感叹到：“其他的任何国家都没有创制过如此强大的司法权。美国的最高法院，不管从其职权的性质来说，还是从其管辖的受审人的范围来说，均远远高于已知的任何法院。”[16]
三、宪法的批准与《权利法案》
宪法不易，而要各邦的专门代表大会批准这个宪法就更难。按规定，至少要有四分之三的邦批准，宪法才能生效。北美民众对英国的暴政记忆犹新，对建立一个中央政府充满忧虑，尽管这个即将成立的共和国比当时世界上所有的政府都要弱小。在他们耳边，仍然回荡着美国革命的旗手托马斯·佩因的名言警句：“管得最少的政府是最好的政府。”他们感到惶恐不安的是，宪法缺乏保护公众基本自由和权利的条款，以后民众有冤“无法”申。还有，每年选举和轮流任职的这两个“民主”原则也没有在宪法中具体体现出来。他们还担心，联邦逐渐侵蚀各邦的权力，美国最终会重蹈罗马帝国的覆辙。
但是，以汉密尔顿和麦迪逊为首的宪法支持者却深信：1776年革命时的口号已经过时，美国需要的是一体化，而不是州权。现实的危机不是专制，而是混乱和分散。国防、外交和贸易本质上是全国性的，没有征税权的政府不可能长久，美国要成为新旧世界的榜样，必须把从英国国王和议会那里夺来的权力集中到联邦，而不是分散到各邦。这些正是基于这样的认识，为了说服民众接受宪法，成立联邦政府，汉密尔顿、麦迪逊两位和另一位律师杰伊(john jay)，在报纸上匿名发表了一系列为宪法辩护、强调建立联邦政府重要性的通俗文章。它们产生了巨大的影响，这些文章后来结集为《联邦党人文集》(the federalists)，它不仅成为解释美国宪法的权威之作，而且成为政治哲学理论领域中不朽的经典名著。
在事关是否接受联邦宪法的大讨论中，逐渐形成了支持宪法的联邦党人阵营和反对宪法的反联邦党人。反对的力量如此强大，以至于联邦党人不得不同意宪法批准后，立即进行修订，加入保护公众自由的内容。这就是后来宪法的最初十条修正案，也叫《权利法案》(bill of rights)。这样，1788年夏，弗吉尼亚、纽约两个大州才勉强批准了宪法，原则上宪法开始生效。
缺少对公众权利的保护无疑是新宪法的一大缺陷。其原因在于，制宪者们认为这部宪
法强调的是限制和规范政府权力的宪法，即将建立的联邦政府受到宪法的明确限制，而且各
州宪法中已经包含了权利包含的内容，因此没有必要把它们再写入惜墨如金的联邦宪法中[17]。但对联邦政府心怀疑虑的人不同意这一看法，包括马萨诸塞、纽约、弗吉尼亚在内的五个州，在其批准宪法的会议上，都提出了增加权利法案的要求。
1789年4月美国第一届国会开幕。6月麦迪逊根据各州宪法、特别是弗吉尼亚宪法中的权利保护条款，提出了一系列修正案。他强调，这些修正案是“自由的保证”，宣布了“依宪法保障的伟大人权”，其目的是“对立法机关加以防范。因为它最有权力，最可能被滥用”。此外，也可以防止行政官员滥用职权，防止由多数人操纵的集团压迫少数人。而保证这些权利的最有限机构就是联邦法院。“独立的法院将把自己看成是以一种特殊的方式保护这些权利的捍卫者”[18]。
众议院通过了重7项修正案，但参议院将它们裁减合并为12项予以通过。但它否决了麦迪逊最珍视的一项：禁止各州侵犯民众的信仰、言论和出版自由以及陪审团审判的权利。因为代表各州利益的参议院只想让《权利法案》限制联邦政府，而不是约束各州政府。后来的历史证明，麦迪逊确有远见卓识，因为侵犯和损害公众权利的恰恰是各州而不是联邦。各州最后批准了其中的10项。1791年，这最初的10项修正案经3／4各州生效，就是著名的《权利法案》。
《权利法案》的主要内容包括，禁止联邦国会立法限制宗教、言论、新闻、集会和请愿的自由(第1条)；民兵与持枪权(第2条)；军队不得随意进驻民宅(第3条)；不得侵害人身自由和财产(第4条)；重罪的大陪审团起诉权、正当法律程序权和公平赔偿权(第5条)；刑事被告的若干正当权利(第6条)；陪审团的裁定权(第7条)；免于酷刑和重罚权(第8条)；民众保留未列举之权利(第9条)；各州保留末授予联邦也未禁止各州的确立(第10条)。
《权利法案》所列举的权利基本上来源于英国的普通法和各州宪法。由于早在1689年英国议会就通过了英国的《权利方案)，有人便以为美国的文本不过是英国的翻版。实际不然，美国对公众权利的保护范围和强度都超过了英国，更重要的是英国的权利法案是议会通过的制定法，因此，它在法律上讲，没有根本法的意义，议会随时可以通过新的法律来修正或取消它。
下转b篇
转发时分a、b篇
