美国法律史研究中有关私人产权的几个问题
〔内容提要〕美国法律对私人产权的保护，并不等于私有财产神圣不可侵犯。美国法律史研究表明，这个国家的法律不是只保护既得权利，而是更倾向于保护动态产权；它不是只保护私人产权，而是对公共权利也相当重视；它不是只保护现有产权，而是在创造新产权上也敢于进行尝试。为了经济增长和社会发展，美国法律并不畏惧必要时限制私人产权。正是由于在私人产权和社会经济的长远利益之间保持了一定的平衡，美国经济的发展才走出了一条相当成功但不是没有问题的道路。
关键词：美国法律/法律史/私人产权
马克思主义政治经济学认为，资本主义经济是以生产资料的私人所有制为基础，私有财产神圣不可侵犯是资本主义国家法律的核心内容。对此，美国新右翼人士恐怕不会有什么异议。当然，他们和马克思主义者不同的地方是把私人产权视为资本主义社会的优势所在。在新右翼看来，以公有制和计划经济为基础的苏联和东欧社会主义国家的瓦解，进一步证明了私人产权在人类文明史上的重要性。bernard
h. siegan, property and freedom: the constitution, the
courts, and landuse regulation (new brunswick, n. j.:
transaction publishers, 1997),
pp.5-9.他们担心的倒是，新政和第二次世界大战以后自由主义的社会经济改革似乎违背了美国的历史传统，未能使产权得到应有的实质性保护。james
w. ely, jr., the guardian of every other rights: a
constitutional history of property rights (new york: oxford
university press, 1998),
p.134.因此，1970年代中期以来私人产权运动在美国的兴起对他们来说是理所当然，而最高法院从1987年开始在土地使用问题上一系列所谓回归宪法传统的判决乃是人间正道。作为美国新右翼在法学界的代言人之一，圣迭戈大学法学院教授伯纳德*h*塞根在2001年出版了新著《产权：从大宪章到宪法第十四条修正案》，全面阐述了他对美国法律保护私人产权这一历史传统的看法。在对lexis和westlaw两大法律数据库所提供的1790年至1870年美国33个州有关征用、正当赔偿和公用的案例，以及最高法院的有关判决进行检索研究之后，塞根认为：美国法官们在具体问题上可能意见不一，但实际上都向财产所有人保证，他们的产权会受到保护，不得没收或受到不合理管制。于是，他在该书的结论中写道：联邦和州法院直到1870年代初在保护产权上近乎完全的一致性，确实不同寻常。我们的开国先辈和紧随其后的子孙们的司法系统值得我们密切关注，因为它突出了产权对于我们自治制度的重要性。我们之所以会无比富有和保持了我们的自由，主要就是由于我们祖先和他们的英国先人有这种深谋远虑。bernard
h. siegan, property rights: from magna carta to the
fourteenth amendment (new brunswick, n. j.: transaction
publishers, 2001), pp.123-126,
286-287.美国法律史研究中有关私人产权的几个问题美国研究
对于美国来说，法律保护私人产权应该说是天经地义。这也是美国两百多年来基本上能长治久安的一个重要原因。不过，值得注意的是，保护私人产权并不等于私有财产神圣不可侵犯，私人产权在美国从来就不具有绝对性，18世纪英国法官威廉*布莱克斯通所说的那种独一无二和专制性的支配权(that
sole and despotic dominion)在定义产权上只是神话。a. w. b. simpson,
land ownership and economic freedom, in harry n. scheiber,
ed., the state and freedom of contract (stanford,
california: stanford university press, 1998),
p.17.因此，美国乔治城大学法律中心的j*彼得*伯恩教授在他1996年发表的文章中甚至提出了产权不是宪法权利的观点。j.
pepter byrne, what we talk about when we talk about
property rights : a response to carol roses property as the
keystone right? notre dame law review, vol. 71, 1996,
p1049.本文不拟对产权理论和产权的法律定位进行探讨，只想以历史事实说明产权问题并不像新右翼人士所说的那样简单。过去半个世纪的美国法律史研究告诉我们，美国法律虽然保护私人产权，但有三个方面特别值得注意和研究：（1）它不是只保护既得权利，而是更倾向于保护动态产权；（2）它不是只保护私人产权，而是对公共权利的保护也相当重视（3）它不是只保护现有产权，而是在创造新产权上也敢于进行尝试。显然，美国法律在这些方面的发展不仅比新右翼的产权观丰富复杂得多，也超出了我们过去对资本主义国家私人产权的理解。笔者希望，美国法律史的有关研究能帮助我们缩小这种认识上的差距。
一
美国法律对产权作为一种既得权利的保护是众所周知的事实。20世纪初，美国宪法史权威学者爱德华*s*科文曾称既得权利是美国宪法的基本原则。edward
s. corwin, the basic doctrine of american constitutional
law, michigan law review, vol. 12 , 1914, pp.
247-276.这个原则就是要保护既得权利不受政府侵犯。有学者认为它来自约翰*洛克的自然权利说和1215年的英国大宪章，也有学者把它看作是市民共和主义在苏格兰启蒙思想影响下向商业共和主义转化的产物。edward
j. erler, the great fence to liberty: the right to property
in the american founding, in ellen frankel paul & howard
dickman, eds., liberty, property, & the foundation of the
american constitution (albany: state university of new york
press, 1989), pp.43-63; gregory s. alexander, commodity and
propriety: competing visions of property in american legal
thought, 1776-1970 (chicago: university of chicago press,
1997),
pp.60-71.当然，对于1787年制宪会议的代表来说，迫在眉睫的问题是独立战争和邦联时期一些州议会对私人产权的严重侵犯。约翰*亚当斯后来曾说：产权一定要有保障，否则自由就不存在。美国宪法之父詹姆斯*麦迪逊则在制宪会议期间就指出，市民社会的首要目标就是产权保障和公共安全。charles
francis adams, ed., the works of john adams (boston: little,
brown and company, 1851), vol. 6, p. 280; max farrand, ed.,
the records of the federal convention of 1787 (new haven:
yale university press, 1966), p.147.
无论从美国资本主义社会的长远发展，还是从共和国初年面临的困境来看，制宪会议上的开国元勋们都认为产权是头等大事。当时的会议记录表明，只有一个代表对此表示异议。siegan,
property and freedom,
p.15.不过，美国宪法并没有明文规定保护私人产权。它对产权的保护，依靠的是对政府体制所作的安排和对政府权力予以限制的有关条款。显然，一个三权分立互相制衡的联邦体制本身就是对政府滥用职权的防范，自然也是对私人产权的保护。至于与私人产权有直接关系的限制政府权力的宪法条款就是第一条第十款第一目。它禁止州政府缔约结盟、铸造货币、通过没收令及有追溯力的法律，其中对于保护产权来说最重要的就是不允许州政府通过破坏合同义务的法律，因此该宪法条款也被称为合同条款（contract
clause）。另外，1791年生效的权利法案中的宪法第五条修正案规定，政府不得未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产，也不得在没有公正赔偿的情况下将私人财产征为公用。该修正案的内容因此也被分别称为正当程序条款（due
process clause）和征用条款（taking
clause）。1868年通过生效的宪法第十四条修正案则将正当程序条款的适用范围扩及州政府。这样，合同条款、正当程序条款和征用条款就构成了美国联邦宪法体制下保护私人产权的主要法律手段。美国宪法中的商业条款也曾被用在州际商业中保护私人产权不受州政府的限制。限于篇幅，本文不拟作专门讨论。各州宪法一般来说也有类似的规定。在宪法第十四条修正案通过以前，只有南卡罗来纳州宪法规定为公路征用私人财产无须作出赔偿。
内战以前，美国最高法院在保护私人产权时主要是援引合同条款。1810年，马歇尔法官就弗莱彻诉佩克案作出判决，宣布新当选的乔治亚州议会因贿赂丑闻取消过去的土地授予合同违反宪法，损害了私人土地所有者的基本权利。此后，合同条款被广为应用。1819年达特矛斯学院案的著名判决将公司特许状视为合同，禁止州议会作出变动。这显然是对私人公司权利的保护。不过，由于后来州议会在授予特许状时加上有关修改权的附加条款，该判决的实际作用有限。fletcher
v. peck, 10 u. s. 87 (1810); dartmouth college v. woodward,
17 u. s. 518 (1819). ely, the guardian of every other right,
pp.62-68.正当程序条款在内战前因为一些州宪法有类似规定而在州法院的判决中常被援引，但它在联邦法院仅仅出现于1856年的默里承租人案和1857年臭名昭著的德雷德*司各特案判决中。最高法院在默里案中宣布，正当程序是对所有政府权力（立法、行政、司法）的限制，以保护自由和产权不受侵犯。它在司各特案中则以实质性正当程序对私人财产的保护为由，拒绝了司各特就其奴隶身份的上诉。murrays
lessee v. hobroken land and improvement co., 59 u. s. 272
(1856); dred scott v. sandford, 19 howard 393
(1897).至于征用条款的应用在内战前也不多见，因为联邦政府当时很少需要征用私人财产，而州政府又不受宪法第五条修正案的限制。ely,
the guardian of every other right, pp.75-80. edward keynes,
liberty, property, and privacy: toward a jurisprudence of
substantive due process (university park, pennsylvania:
pennsylvania state university press, 1996), pp.20-25.
随着美国工业资本主义在内战后的迅速发展和大企业的崛起，州和联邦立法机构在各种改革运动和利益集团的压力下加强了对私人企业和经济活动的管制。最高法院担心因此出现有利于某个利益集团而损害私人产权的所谓阶级立法，乃在此时奉行所谓自由放任宪法主义，对州政府的干预行动多有限制。michael
les benedict, laissezfaire and liberty: a reevaluation of
the meaning and origins of laissezfaire constitutionalism,
law and history review, vol.3, 1985,
pp.291-331.宪法第十四条修正案生效后，正当程序条款在19世纪后期成了最高法院用以限制州议会权力的最为有效的法律手段，逐渐取代了合同条款在保护私人产权上的重要地位。1890年代，最高法院在一系列有关铁路和公用事业的判决中，根据正当程序条款裁定这类企业有权合理收费，其合理性由法院决定，不受州政府控制。与此同时，征用条款也成为法院保护私人产权的重要武器。最高法院在1871年彭珀里诉绿湾公司案判决中扩大了征用的适用范围，裁定虽未取走财产但对财产造成物体入侵的政府行动（如水淹土地等）也是征用，必须予以赔偿。在1897年芝加哥、伯灵顿和昆西铁路公司诉芝加哥案的判决中，最高法院法官一致认定公正赔偿是受宪法第十四条修正案保证的正当程序的重要内容。pumpelly
v. green bay company, 80 u. s. 166 (1871); chicago,
burlington and quincy railroad company v. chicago, 166 u. s.
226 (1897); ely, the guardian of every other right,
pp.82-100.
这种以保护私人产权和限制政府阶级立法为目标的自由放任宪法主义，在1905年最高法院就洛其勒诉纽约案作出的判决中达到登峰造极的地步。当时法院裁定纽约州无权立法规定面包房工人每周工作不得超过60小时，因为雇主和雇员之间进行劳动力买卖的合同权是受正当程序保护的自由的一部分。lochner
v. new york, 198 u. s. 45
(1905).纽约州有关面包房工时的法律被最高法院看作是仅仅有利于工人的劳工立法，即所谓阶级立法。尽管新政期间的宪法革命结束了自由放任宪法主义占上风的所谓洛其勒时代，但是正如芝加哥大学法学院卡斯*r*萨思坦教授所言，如果我们认识到洛其勒案判决代表的是对所谓司法中立的要求，即在普通法基线下保持现有财富与权利的分配，那么洛其勒的幽灵至今仍然徘徊在美国重大的宪法判决中。cass
r. sunstein, lochners legacy, columbia law review, vol.
87, 1987, pp.873-875.
二
基于对以上历史过程的深刻了解，当代美国法律史的一代宗师j*威拉德*赫斯特在他的经典之作《19世纪美国的法律和自由之条件》里指出：我们看不出有什么其他的法律发展比司法对‘既得权利’的保护更明显地是和19世纪浑然一体了。不过，他的结论不是到此为止。赫斯特紧接着写道：‘既得权利’听起来好像纯粹是因循守旧，好像是仅仅保护已经存在的，因为它已经在那里，而且没有什么比稳定更珍贵。然而总的说来，19世纪的美国珍视变化甚于稳定，珍视稳定则常常是因为它帮助创造出产生变化的框架。具体到产权，赫斯特认为，保证我们首要利益的是动态而非静态的产权，是运动或冒险的产权，而不是安全或休眠的产权。j.
willard hurst, law and the conditions of freedom in the
nineteenthcentury united states (madison: university of
wisconsin press, 1956), pp.23-24.
赫斯特的这种动态产权观自1950年代问世以来影响了几代美国法律史学家，因为历史为这种观点提供了大量例证。众所周知，美国革命后废除了长子继承权和限定继承权，取消了有些教派曾经类似于国教的地位，允许已婚妇女掌控自己的财产。这些变化几乎都没有碰到什么既得权利的有力抵制。1787年西北条例则明文规定西部新州加入联邦后享有和老州平等的地位，老州的既得利益在这个着眼于发展的年轻共和国看来没有什么特权可言。甚至于最高法院在1895年推翻所得税法的裁决，在赫斯特眼里也不是仅仅为了一成不变的私人所得，而是为了资本的形成和大企业的崛起。j.
willard hurst, law and the conditions of freedom, pp.
24-25.不过，最能说明美国法律倾向于保护动态而非静态产权的，是在美国宪法史上影响深远的查尔斯河桥案。
查尔斯河桥诉沃伦桥案发生在19世纪上半叶美国交通革命迅速扩展的时代。1828年，马萨诸塞州议会为进一步改善波士顿和查尔斯镇之间的交通而授权在查尔斯河上修建新的沃伦桥，并在特许状中规定此桥建成六年以后不再收过桥费，转为公共桥梁。这就使1785年获州议会特许状修建的查尔斯河桥收过桥费70年的既得权益严重受损，因为两桥在同一条河上，且相距不过90码。查尔斯河桥公司告上法庭，最后上诉到最高法院，称1785年特许状虽未明言但暗示该公司有在查尔斯河上经营桥梁的惟一排他性特权。1837年，以罗杰*b*塔尼为首的最高法院就此案作出历史性判决，驳回了查尔斯河桥公司的诉讼要求。
这一判决的法律依据是对特许状的严格解释，即公司特权必须明言，不能靠暗示。不过，更重要的是，塔尼认为：如果查尔斯河桥胜诉，那么在交通革命中取代收费马路而迅速发展的铁路和运河的巨大投资将受到严重威胁，我们将被扔回到上个世纪的改良中去，被迫止步不前。charles
river bridge v. warren bridge, 36 u. s. 552-553
(1837).正因为如此，美国宪法史学家斯坦利*i*柯特勒指出，查尔斯河桥案不是一个地方争端，而是在美国历史长河中影响深远的大案。在塔尼多数派看来，沃伦桥是新技术的象征，查尔斯河桥则是既得权利的代表。为了社会经济的进步，前者有时要毁掉后者。柯特勒在他有关查尔斯河桥案的专著中借用熊彼得的说法，将这一过程称之为创造性毁灭。joseph
a. schumpeter, capitalism,socialism and democracy (london:
allen and unwin, 1976, orig. pub. 1942),
pp.82-85.塔尼法院的判决为此提供了法律论证。后来，全国高速公路网的形成，航空运输领先于铁路客运，石油天然气压倒煤炭工业，都牵涉到这种创造性毁灭的法律诉讼。美国法院和有关的联邦委员会基本上都是步塔尼法院后尘，使代表变革、进步和创新的动态产权形式有了广阔的发展空间。当然，对于走向衰落的既得利益来说，它们付出的代价有时也是相当高昂的。stanley
i. kutler, privilege and creative destruction: the charles
river bridge case (philadelphia: lippincott, 1971).
除了查尔斯河桥案以外，颇能说明美国法律倾向于保护动态产权的就是美国普通法产权概念的转变。哈佛大学法学院教授莫顿*j*霍维茨在他的1977年出版的《1780年-1860年美国法律的转变》一书中对此作了全面的阐述。霍维茨认为，19世纪美国法律区别于18世纪的一个重要特点，就是普通法法官在指导社会变革上起了核心作用。他们不再像殖民地时代那样唯先例是尊，而是把自己看成是有权形成法律原则的造法者。普通法成了他们手中的工具。于是，普通法的产权概念在19世纪上半叶发生了重大变化，对美洲大陆的开发和工业化的发展产生了不可忽略的推动作用。morton
j. horwitz, the transformation of american law, 1780-1860
(cambridge, massachusetts: harvard university press, 1977),
pp.1-30.
水力是早期工业化的动力来源。大量水力作坊的出现和堤坝的修筑，使水权在19世纪初成为引起法律争端的突出问题。18世纪的普通法在水权问题上有两条原则，一是不能人为破坏水的自然流动，二是水的使用不能和沿岸其他土地所有者利益相冲突。对于这种维持现状不求发展的原则，美国建国后一些州法院以种种理由予以拒绝。其中影响最大的就是所谓合理使用的理由。纽约州最高法院在1805年帕尔默诉米利根案判决中裁定，普通法对改变水流的限制要有合理的范围，法院不必理会沿岸其他土地所有者因水流改变而感受到的小小不便。palmer
v. mulligan, 3 cai. r. 307, 313-314 (n. y. sup. ct.
1805).1818年，纽约最高法院又在普拉特诉约翰逊案中指出，产权上的冲突不能在法律上视为对产权的侵犯。platt
v. johnson, 15 johns. 213, 218 (n. y.
1818).到内战时，大部分法院都承认了合理使用原则。普通法水权原则的改变对早期工业发展的影响，从以下的统计结果就可以略见一斑1824年到1833年，美国水权案件之多超过了过去历史上的总和，而几乎就在同一时期，即1820年至1831年，美国棉纺作坊生产能力增加了6倍。horwitz,
the transformation of american law, pp.34-40.
美国普通法最初在水权上鼓励开发时一般都承认先行开发者的优先权，其目的是刺激风险投资。然而，当优先权形成垄断时，它便成了阻碍进一步开发的障碍。因此，到1825-1850年，几乎所有的法院都不再承认优先权，也不承认因长期使用获得的所有权。这两个普通法原则把老的产权置于新的产权之上，不利于竞争，结果为美国法院所拒绝。另外，土地改良的增值也是美国法院要面对的一个与经济开发息息相关的问题。根据英国普通法的传统，对土地条件的任何根本改变都被视为要负法律责任的损害。这种不利于土地改良的反开发原则理所当然地在很多州遭到了否定，在纽约等州也被大加修改。不过，土地改良后的增值在违约损害赔偿上如何计算，则成了一个比较复杂的问题。土地买主因卖主在所有权上有问题而要交出土地时，英国普通法规定索赔额度以买地时的原始价格为准，不能加上买者改良土地后的增值。美国不少法院在1810年前拒绝了这一习惯做法，但1810年后又有回归英国普通法正统的趋势，因为土地投机使得价格难以把握。尽管如此，美国立法机构还是为鼓励土地改良找到了新的办法，即以善意占有法令让最后得到土地的实际受惠者支付土地增值。horwitz,
the transformation of american law, pp. 42-47, 54-62.
从美国普通法产权概念的上述演变不难看出，它鼓励的是经济开发、彼此竞争和土地改良，而且往往不惜以牺牲既得利益为代价。用霍维茨的话来说，美国产权概念在革命和内战之间改变了，它允许经济发展的新代表去毁灭旧的产权形式。在这个变化的过程中，土地几乎完全被看作是生产性财产，财产所有权的法律依据不是财产本身，而是它对增加国民财富的贡献。结果，法律原则也被这种工具主义的产权观改变了。morton
j. horwitz, the transformation in the conception of
property in american law, 1780-1860, the university of
chicago law review, vol. 40, 1973, p.
290.显然，霍维茨阐述的19世纪美国普通法产权观的变化，实际上就是从英国普通法传统下的静态产权观，走向在不断扩展中的新大陆上应运而生的动态产权观。这和查尔斯河桥案一样，证实了赫斯特的观点：美国法律倾向于保护动态产权而非静态产权。
三
需要进一步指出的是，美国法律固然保护私人产权，尤其是动态产权，但它从未因此而否定公共权利（public
rights）。加州大学伯克利分校法学院教授哈里*n*沙伊伯自1960年代就开始研究美国法律中的公共权利问题。他认为美国的法官和法律评论家们长期以来非常清楚地意识到，如果要有真正的法治，那就不只是私人方面，公共方面也有的‘权利’一定要得到承认和尊重。harry
n. scheiber, public rights and the rule of law in american
legal history, california law review, vol. 72, 1984, p.
219.
事实上，公共权利是可以直接影响私人产权的政府权力的基础。这些政府权力主要包括征税权（taxation）、征用权（eminent
domain）和治安权（police
power）美国法律中的治安权并不是仅仅指以治安和对付刑事犯罪为目的的政府权力，而是有更为广泛的含义。详见下文。。政府在行使这些权力保护公共权利的过程中，一方面可以促进私人产权的动态发展，另一方面又可以限制私人产权的非法滥用。只有这样，资本主义市场经济的发展才会有一定的规范性、可测性和稳定性。美国法院在政府行使这些权力时发挥了重要作用。它们或者支持立法行动，或者对政府部门加以限制，或者就普通法传统作出调整，其目的就是使政府在运用这些权力时能处理好公共权利和私人产权之间的关系，为美国经济的发展提供有利的社会环境和法律条件。
在直接影响私人产权的三大政府权力中，征税权在宪法中有明确的规定。马歇尔大法官在1830年普罗维登斯银行诉比菱思案判决中曾清楚地指出：立法的权力和随之而来的征税权是施加在属于这个政体的所有人和财产上。这是一种以社会本身为基础的原始原则。它是由众人为了众人而授予的......不管个人权利有多么绝对，就其本质而言它一定要承担部分公共〔负担〕，其多少则由立法议会决定。providence
bank v. billings, 29 u. s. (4 pet.) 563
(1830).限于篇幅，本文不拟讨论征税权。值得注意的是美国学术界近年来涉及私人产权时争议最多的征用权和治安权。新右翼学者虽然承认自然法的大师级人物如雨果*格老秀斯、塞缪尔*普任多夫、埃默里奇*德*沃达尔、科内琉斯*本克尔谢克和孟德斯鸠都说过国家有征用权，但他们至今认为征用权无论是从自然法的哲理上还是逻辑上都说不通。ellen
frankel paul, property rights and eminent domain (new
brunswick, n. j.: transaction books, 1987),
pp.74-77对于这个哲理和逻辑上所无法说通的问题，美国法律史却作出了清楚的解答。用恩斯特*弗罗因德教授的话来说就是：州以征用权取走财产是因为它对公众有用，以治安权的名义取走财产则是因为它〔对公众〕有害。ernst
freund, the police power, public policy and constitutional
rights (chicago: callaghan & company, 1904),
pp.546-547.公共权利是它们产生的基础。
