有关美国宪法第二修正案——《哈佛法律评论》阅读笔记

来源于：正来学堂（网络版），作者：

book review:the second amendment,so far. reviewed by stuart banner.

harvard law review , volume117,january 2004,no.3,pp.898-917.

　 威廉姆斯(david c.williams)于2003年出版了《第二修正案的神话意象：在一个宪政共和国控制政治暴力》(the mythic meanings of the second amendment : taming political violence in a constitutional republic) 一书，他试图回答第二修正案保护谁的权利的问题。他认为对于这一问题的争论所形成的两种冲突的模式（威廉姆斯称之为两种神话）——各州权利模式与个人权利模式，都很片面，各有缺点，都未能提供合理的答案。所以，威廉姆斯给出了第三个神话：建构者的神话，认为这一神话最充分地反映了18世纪晚期的思想。他在神话中运用了"人民群体"的概念，认为在一个民主国家，只有人民群体才能适当地运用政治暴力。人民群体不是任何特定的人们的群体，也不是政府，而是作为一个整体的未组织起来的人们。他指出，第二修正案的要点是要防止政府解除人民群体的武装，确保人民群体保有反叛和推翻一个暴虐政府的能力，因而保有和携带武器的权利不属于州或个人，而属于人民群体。他认为建构者推断民兵组织是人民群体的机构，民兵组织有权反抗一个腐败政府，并将人民群体进行的正当革命与一个派系进行的不正当的叛乱作了区分。他通过论述一一击退对手，认为第二修正案在现代的含义与18世纪不同，现在人民群体不再存在，所以不应再适用第二修正案。他最后建议创造一个与以前的民兵组织类似的机构，以给予公民走到一起控制暴力的机会。

班纳(stuart banner)在书评中讲述了第二修正案从一开始被学者们忽视到关注再到成为焦点的过程，交代了论战背景，为评价《神话意象》一书作了铺垫。他认为威廉姆斯现在是第二修正案论战中的领军人物，他试图阐明威廉姆斯怎样推进这一论战并达到怎样的程度。他指出，威廉姆斯运用了一个不正统的方法获得了一个不正统的答案。班纳通过两部分来论述。第一部分主要对"第二修正案保护谁的权利"这一问题的论战所形成的三种模式作了一般性分析。第二部分对《神话意象》一书作简单介绍并从其方法、内容和价值方面进行全面评价。

现在的针对第二修正案的争论始于20世纪80年代，条文主义与原旨主义引导着解释模式。迄今为止，大多数争论是有关"第二修正案保护谁的权利"的问题。如果没有前言，那么第二修正案（其内容是"人们保有和携带武器的权利不受侵犯"）保护的就是个人拥有武器的权利。但是前言——"一个规制完备的民兵组织对一个自由的州的安全是必不可少的"，表明第二修正案意指维护民兵组织的权利。班纳指出，对于这一问题的争论存在三种模式：各州的权利模式（认为第二修正案是要防止联邦政府干涉各州武装民兵组织的能力，因而此权利应归属于州），个人权利模式（认为通过防止政府解除个人武装的方式能达到第二修正案的目的，因而此权利属于个人）和中间模式（只有在个人和武器与民兵组织有某种合理关系时，个人才拥有此权利）。但中间模式因学者们对"民兵组织"一词的解释不同而呈现出多种争论样态。班纳认为，最近一些年来，各州的权利模式已落后于其他两种模式，同时也很难发现18世纪的资料明确表明保有和携带武器的权利属于州而不属于个人。无论中间模式还是个人权利模式都不意味着任何人在任何情况下都能拥有任何武器，如果关注两种模式的细节，那么最终会在许多案例中产生相似的结果。接着他又论及了将来可能受到更多关注的三个问题：一是各州权利模式的拥护者转向非原旨主义者有关第二修正案的论述；二是第二修正案是否像限制联邦政府的权利一样限制州政府的权利；三是探究第二修正案的细节问题，比如它保护的是在何种情况下的哪种人、哪种枪。班纳认为最近的有关第二修正案的学术研究超前于法院实践，它是在没有任何相关法院案例的情况下进行的，这与宪法其他领域的研究不同。迄今为止，法院已经终止了争论，巡回法院对应该适用哪一模式意见还不一致。但班纳相信最高法院最终会审理自1939年以来的第一个第二修正案案件，相关学术研究会发展得更快。

班纳着重分析了《神话意象》一书的前两章，认为它们是书中最强有力的内容。威廉姆斯在此对关涉武器、民兵组织以及革命被证明正当的18 世纪的思想进行了一种有细微差别和复杂的分析。班纳认为前两章的分析的很大价值在于：威廉姆斯在一个关涉政治暴力和政府合法性的较广的思想范围内，将18世纪有关枪支和民兵组织的观念情境化。最为重要的是他将正当革命与不正当叛乱相区别。在之后的章节中，威廉姆斯对各州权利模式和个人权利模式作出了回应，并得出"人民群体现在不再存在，所以不应再适用第二修正案"的结论，提出对未来的设想。

班纳指出，《神话意象》一书代表了一种法学学术研究的风格，它是以令人困惑的乌托邦方式重新想像世界并胡乱地冲进通向终极的沼泽。他认为这种混乱部分是法学教授的职业倾向（即将由来已久的不一致的政治争论概念化为能够通过明智的制度设计和一种考虑完备的规则之详细制定而被解决的问题）的产物。威廉姆斯不只是把宪法看作一个法律文件而是看作一种补救性力量（即一座通向更为美好未来的桥梁）。笔者认为，评论人在此是对《神话意象》一书的建构神话的方法进行批评，认为威廉姆斯在缺乏实践经验的基础上得出无根据的结论不仅让人感到困惑，也让人怀疑这种打破旧范式重建新范式的做法的可行性。那么这种混乱的表现及原因是什么呢？班纳指出，当威廉姆斯得出人民群体不再存在的结论时，其结果意味着各州权利模式的拥护者的彻底胜利，他并未脱离过时的争论，甚至也未站在中间立场。班纳认为威廉姆斯的方法选择——构建神话并力图使其在法院实践方面发生影响，是不明智的，这也是让人困惑的原因。尽管作为一种表达对政府不信任的工具而言，"神话"是个好词。正是神话策略使得威廉姆斯能够回避真正重要的问题，比如证明过去某些相关的人实际上是否相信这一神话在发挥作用的问题。

班纳认为，《神话意象》一书是依赖于由人民群体进行的正当的武装革命与由一个派系进行的不正当的叛乱之间的区别来进行论述的。威廉姆斯说美国独立革命是人民群体仅有的一次反抗，但班纳用反例论证了威廉姆斯的论述不精确，认为他论述中的错误足以毁灭一个传统的法律理论。人民群体从未在威廉姆斯所使用的短语的意义上存在过。也就是说，他的神话根本不成立，将神话变真实的企图因而破产。班纳指出，通过神话而不是事实写作，威廉姆斯将自己与这种批评绝缘。神话写作比一般的宪法解释更自由，这也增加了威廉姆斯论点的另一层歧义。班纳认为，《神话意象》一书的最为棘手的部分是：建构者关于一个统一的人民群体的神话不再适合我们现在的形势，因为我们不再相信统一的可能性，因此需要一个能够将我们团结在一起的新神话。但是对于新神话由谁提出及依据什么标准来选择，原旨主义未设置任何限制。班纳进一步指出，由于从神话含义而不是从单纯简单的含义出发进行论述，威廉姆斯的观点牺牲了相当多的明确性；并且神话对于他的论点而言不是必不可少的，他完全可以运用同一路径的一个比较直接的形式很容易地达到同样的结论，即他在没有神话和神话意象的帮助下也能完美地解释这一切，神话只能使这一争论少有说服力。

最后，班纳得出结论：《神话意象》一书最终处于法律争论和文化分析的中间立场，即以一种使本书不可能在任何一个领域中有重要影响的形式结束。威廉姆斯既不为实践者和法官写作也不是为社会学家或政策制定者写作。相反，他正为法学教授而写作，该书是一本致力于有关宪法的一个句子应当意指什么的一种学术性和创造性理论，它只是一种以使它不可能说服那些拥有实际权力的人去实行它的方式提出的理论。就其价值和缺陷而言，《神话意象》是一本法学教授的书。

从班纳的分析和评价来看，《神话意象》一书无论在理论上还是实践上都是乏善可陈的。威廉姆斯试图通过构建"人民群体"这样一个神话来阐释第二修正案的含义，目的在于突破前人论战所形成的三种模式。他自以为无懈可击，因为他创造的是神话而不是事实，所以即使有人质疑他也不必担心。但是当他用神话来抵挡批评的同时，他却幻想着使他的神话能在实践中得到应用，因此他最终还是未能有所超越，神话也最终破产。班纳这篇书评给人以条理清晰，论证充分的印象，他运用比较分析的方法，对第二修正案引发的论战的历史和现状进行比较，并对未来有所展望；通过一些具体的实例分析威廉姆斯的"神话"的价值和缺陷，步步推进。但班纳并未给出他自己对于"第二修正案保护谁的权利"这一问题的明确观点，而是站在一个局外人的眼光来审视论战各方，这也是让人感到缺憾的地方。