英美陪审团制度研究

□ 宋小海

——英国陪审团制度在历史上到底如何形成

不了解法律的历史，我们就无法理解法律的现在。——--霍姆斯

问题的由来及其重要性

为了现代化，中国国内的各项改革正在如火如荼地进行；同时，鉴于经济全球化的趋势与压力，中国也在积极寻求并即将加入wto ……然而在这样一个热火朝天的时日，作者偏要在故纸堆里“无谓”地掏寻“英国陪审制度在历史上到底如何形成”这样一个“纸面古董”,为何？这是一个在开篇之前有必要解释的问题。其实，对研究论题的选择自然跟作者的学术偏好直接相关，因此有时并没有太多的理由可言。但是，就本论题而言，笔者认为有其论题本身的重要性。

一般认为英国是现代陪审制的母国。但是，从19世纪中期开始，英国在民事诉讼中逐渐淘汰陪审团，至1993年根据新的法律民事陪审团的适用仅涉及公民名誉的案件。另外，适应控制犯罪和提高司法效率的需要，英国的近代警察制度和检察制度相继得以发展。终于，英国于1933年基本废除了起诉陪审团——即大陪审团（1948年正式废除），而代之以检察官制度。并于1948年，法律准许以简易程序对轻罪进行审判，无须陪审团参加，这使审判陪审团的适用范围锐减。据80年代中期的一个统计，如今英格兰和威尔士，有陪审团参加审判的案件只占全部案件的5%，其中刑事案件占4%，民事案件占1%。[1]如此，陪审制在英国,看来确是衰落了。不仅如此，自19世纪后期以来，陪审制事实上是在世界范围内逐渐地趋于衰落。然而，陪审制在英国历史上（乃至一度在世界范围内）曾长时间的兴盛却亦是历史事实；并且即使陪审制在英国业已衰微，但仍被认为是普通法的一大传统性特征,它使得英美的司法程序迥异于以大陆法系国家为典型的司法程序,并由此发展出了英美法独特的证据规则。而对于大陆法系，虽然在19世纪初期也曾尝试着引进英国式的陪审团制度，但是不多久即“蜕变”成了参审制度或者其他样式；有的甚至根本无法正常运作，以至于不得不忍痛废弃。可见陪审制度对于英美国家具有独特的适应性，以及由此带来的独特的制度功能与特征。出于陪审制度之于英美法系具有如此特征性的意义，以及其历史命运之今昔巨大反差，笔者一直对这样的问题深感好奇：“作为英美法一大特色的陪审制度到底是如何在英国历史上形成的？ ”虽然，现在国内已有诸多学者对陪审制度大致的来龙去脉进行过概略探讨，但是，至今为止尚未见学者对“陪审制度如何在英国历史上形成”这样的基本问题进行过较为清晰的研究与叙述。笔者认为对这样的问题进行研究是非常必要的，它或许可以告诉我们陪审制度为何在两大法系命运截然不同，以及为何昔盛今衰。法国哲学家 德日进说：“过去已经向我们显示如何建设未来。”[2]历史对于我们永远是一种可敬畏的并因此值得我们去挖掘与反思的存在。

是为本文写作的初衷。

英国陪审团的原初——团体证人

近现代陪审制度成型于英国，并且自英国遍传世界各地，这为时人所共识。在这个意义上我们可以说英国是近现代陪审制的母国。但是，笔者认为这样的历史判断决不意含着英国的陪审制是源于其本土的。当然，许多学者谈到陪审制起源一般总是从古希腊雅典与古罗马的民众陪审法庭说起，笔者对这样的方法也心存疑虑，因为它们不久即从历史上消失，与现今世界各国的陪审制实无历史联系[3]。因此，我们理应直接从英国的陪审团着手去寻找其起源与传承。

英国陪审制度的起源问题似乎相当模糊，研究者的意见分歧较大，有的追溯其源于盎格鲁——撒克森时期的类似做法，有的倾向于认为它是由诺曼输入。我们确实可以在盎格鲁——撒克森国王埃塞尔雷德(ethelred)的法律中找到这样的规定：“在每个百家村(wapentake)的集会上，得由十二个年长的乡绅及邑长(reeve)一起手持圣物宣誓，不起诉无辜者，不隐匿罪恶者。”[4]这的确很象后来的起诉陪审团。另外，十世纪早期，法兰克王国的教会法院偶尔也有过将某人有罪或无罪的问题交给十二人组成的民众团体裁决的作法，而英国的教会于dunstan和oswald时期也曾借用过法兰克教会的这种作法。[5]尽管如此，由于它们都不具有固定性，而更多地带有偶然作法的性质，因而大部分研究学者（包括权威学者）仍倾向于认为严格意义上的陪审团是诺曼征服后由威廉一世从法兰克的诺曼底公国引进来的,而上述类似作法充其量不过是为陪审团制度的引入准备了一些有利条件而已。[6]

据记载，至少从公元8世纪起，法兰克皇帝和国王就曾经传唤邻居调查陪审团（inquest或 inquisitio），让他们回答一位巡回王室官员提出的问题——主要是关于当地习惯所确认的王室权利和违反王室命令的问题。史料表明，这种邻居调查陪审团在当时主要是为恢复王室土地之权利而采用的。由于当时王室土地时常为私人所占据，国王为清查土地占有状况，而命王室官员赴各地探求事实，以恢复王室土地之权利。为了有效地获取证据和事实，王室采用了邻居调查团作为推问方式。后来国王将这种推问方式（邻居调查团）扩及于有关民人身份租税调查等方面。[7]法兰克国王的这种邻居调查团之推问方式初独为国王特权，国王凭借这种推问方式有效地维护和伸张王室的权利，[8]地方封建权威（如封建领主）[9]断不能使用。因而，这种调查陪审团实际上是当时国王面对众多封建地方割据势力而采用的用以伸张王室权利的手段。同时显然，这种邻居调查陪审团仅是提供证据实情的证人，而非现代意义上的陪审团。[10]

后来从北方来的诺曼人从法兰克人手中接过了这种办法，也使用邻居调查陪审团。[11]但是，诺曼人具有非常强的行政管理能力，他们将调查陪审团的使用范围加以扩大，把它作为政府管理的一般方式来运用，中央政府派往地方的王室官吏向当地人调查时，可召集调查陪审团，后者要发誓如实提供有关情况。不管是行政官吏或司法官吏都可以采用这种调查陪审团来获取有关信息资料，[12]比如行政官吏向其询问土地占有以及财产等经济或其他方面的问题，司法官吏责令其提出犯罪嫌疑人或就犯罪指控是否真实发表意见等。通过这样的作法加强了中央王权对全国的控制与管理，不久，诺曼底公国便确立起了一套中央机构体系。[13]可以说，这种调查陪审团事实上也是诺曼王室面对封建状况而努力确立其体系化的官僚管理机构的一种手段，是中央王权向地方封建势力进行权力盘剥（中性）的一种有效方式，如同法兰克王室所作的那样。

诺曼统治者将调查陪审团作为政府管理的一般方式的这样一种作法，在诺曼底公爵威廉一世征服英格兰后不久，便被引入英格兰的实践，最著名的就是1086年的《末日审判书》对征税人口的调查统计。[14]在这次全国性的＂摸底＂调查中,王室官吏广泛地采用了十二人邻居调查陪审团，调查陪审团必须如实回答王室官吏提出的问题，否则要受罚。这种邻居调查陪审团能够快速有效地给王室官吏提供其所需要的详实信息,因而邻居调查陪审团对威廉如期完成他的调查计划起到了难以估量的重要作用。《末日审判书》肯定了威廉征服英格兰后对土地的占有，剥夺了广大农民的权利，对英格兰的集权起到了十分重要的作用。[15]毫不夸张地说,这一次由从地方民众中召集的十二人调查陪审团又在王室为自己攫取权力的艰难路途中扮演了＂开路先锋＂的尴尬角色。并且我们可以看到这种调查陪审团在性质上仍是团体证人。当然，如前文所交代，威廉及其后来者在王室的各项行政事务中广泛地采用了这种团体证人，因为凭借它来获取王室行政所需的各种信息是如此地有效，王室行政因此富有效率。并且王室通过派遣巡回法官（justices in eyre）在地方上召集这种调查陪审团来查问有关地方官员有无违犯王室的不轨行为，借以控制、监管地方的行政与司法活动。陪审团对英王室的重要意义由此可见。直至14世纪，由于有地方各郡代表参加的议会的出现，使得国王无需派官员四处奔跑，即能在议会上获取其所需的全国各地之信息；加之兼负行政职责的巡回法官（justices in eyre）越来越不受民众欢迎，应公众的强烈要求很快被司专职审判的巡回法官（justices of assize）所取代；[16]并且王室的专业化、规范化运作的官僚机构体系在全国也已基本建立，原来的取证方式（调查陪审团）也多少有些难以适应这种专业化及规范化运作的需要，故而，在14世纪王室行政事务中的调查陪审团逐渐地衰微，调查陪审团演变为主要与司法审判相关了。

当然，调查陪审团并非直到14世纪才被引入司法审判。如前所述，诺曼征服后的英王室一开始从诺曼底引进十二人调查陪审团就是为了在政府管理中广泛地加以运用的。但是史料表明，直到亨利二世，调查陪审团才被固定地应用于英格兰的司法审判中。[17]之前，司法审判中运用陪审团（jury）的事例较少，据记载亨利二世之父安茹公爵杰佛里曾在重要的民事案件中采用过陪审团。可以肯定的是亨利二世对于十二人陪审团绝对不会陌生，无论是在行政事务中，还是在司法审判中。但是，在亨利二世之前，王室的司法权一直是非正式的，司法权几全操于地方封建势力手中，王室干预地方司法被认为是违反自然法则的、不可容忍的。[18]这严重阻碍了王室集权。并且“司法中有大钱”（英格兰格言），司法能带来丰厚的经济收入。因此，无论从政治上谋略，还是出于经济上的考虑，司法权对于英王室无疑都具有非同寻常的意义。亨利二世在英国历史上是个了不起的具有雄才大略的国王，为了盘剥地方封建司法权，伸张王室司法权 ，他对传统的“令状”进行了微妙而又是根本性的变革——即将令状“司法化”。

令状（writ）初为征服者威廉和他的后继者统治英格兰时，王室对全国进行行政管理的主要手段之一。令状由王室颁发，命令封建领主和郡长等纠正处理那些引起国王注意的不法行为（有碍国王安宁的行为）。这些令状种类较多，每一种都设计用来解决国王所干预的个案。因此，这些令状实际上是国王向地方渗权的有力工具。由于这些令状负载着国王向地方下达的行政命令，收到令状的封建领主必须着手处理令状所指向的引起国王注意的不法行为。因此，这个时候的令状是行政化的。但是亨利二世为了更深入地插手地方事务，伸张王室司法权，他将原行政令状予以“司法化”——令状不再单纯地命令地方封建领主如何如何做，而是命令其将不法行为所涉之当事人传唤到王室派遣的法官面前进行诉讼，由王室法官着手审理裁决案件。这样就使得对不法行为的最终处理权事实上转移到了王室手中。这是一种王室对地方权力的绝妙篡夺。也正因此，国王的每个令状就引起一起诉讼，而不再是一种单纯的行政命令，在这个意义上说，国王的令状“司法化”了。这种司法化的令状所带来的明显后果是王室的司法权得以伸张，拿到司法令状的纠纷（是民事纠纷，刑事案件通过重罪上诉或大陪审团提起，不通过司法令状提起）当事人只能到王室的法官面前进行诉讼。

为了改革的有效性，他还把调查陪审团与他的‘司法化’的令状制度结合起来。这样，每一类根据国王的司法令状可由王室法院或法官管辖的民事案件，均得采用十二人陪审团审，以询问陪审团作为取证方法，而不得适用宣誓断讼法或神裁法等原始的取证手段，由此全体公众可以在王室管辖范围内的特定类型的民事案件（主要涉及土地诉讼）中将调查陪审团作为正规的制度予以运用。同时，亨利二世还辅之以王室定期地往地方派遣巡回法官（justices in eyre）制度。这样亨利二世就确定了王室对颁发令状和对陪审诉

讼的专有管辖权，使王室司法权获得正当性。[19]由此，王室法官主持的特定类型的民事案件中，使用十二人陪审团来审理案件[20]成为制度性作法。

从根本上讲，这些在王室司法中的陪审团与在王室行政事务中的陪审团在性质上并无多大区别，它们同样只是团体证人。这些王室司法中的十二人陪审团同样是从案件发生地的周围邻居中召集的，他们唯一职责是要如实地回答法官提出的有关案件真实情况的问题。但是，由于他们一般知悉案情，并且事先已经知道法官将会对他们提出什么问题，他们回答问题无需经过审判中询问普通证人的烦琐过程，法官一般直接根据陪审团的回答来对案件作出裁决，不考虑也不允许提出其它证据[21]，因而它使得数量很少的王室法官（一共不超过三十名）就能处理全国所有的司法事务。并且，由于采用询问十二人邻居陪审团作为取证方式来对案件进行裁决显然比地方法院通过宣誓、神裁及决斗等非理性的取证手段来裁决案件更具合理性，因而王室法官主持的有陪审团参加的法庭在政治上更受民众欢迎。另外，由于召集的十二人往往代表了其所在的村社共同体的意志，而村社共同体的意志在当时对诉讼当事人而言无疑是一种威权，故而陪审团提供的有关意见也更容易为当事人所尊重，而这显然有利于树立王室司法的威望。陪审团在王室司法中所具有的所有这些优点，都有利于王室的司法权向地方和封建的司法权渗透。后来随着审判技术的发展以及客观形势的需要，王室新的令状被不断地创造出来[22]，这同时意味着陪审团在司法中的适用不断地“蔓延”，更直接地说就是王室的司法权不断地得以扩张，由王室法官主持的审判一步一步地排挤掉了地方封建司法权。由于从13世纪中后期始，王室司法机关逐渐专职化，王室法官专业化，因而整个王室司法开始专业化。而地方封建法庭的运作一直是非专业化的，多少带有民众团体司法的性质。[23]这种专业化的王室司法排挤或取代非专业化的地方封建法庭的一个重要结果便是专业化的法律体系——普通法逐渐形成。普通法的形成大大地改观了原先整个国家法律多元、分散甚至相互矛盾的法制局面，为国王统一管理国家，实现集权奠定了最重要的基础。无论如何，我们可以说，王室将陪审团引入司法是为了干涉地方司法权，扩张王室司法权；也正因此陪审团在英格兰得以迅速发展。对此，英国法律史研究专家holdsworth更为直接指出，陪审团是英王室向地方渗权的最为重要的工具之一。[24]

需加说明的是，亨利二世起初只是将陪审团适用于民事诉讼，但是没过多久（两年后），他出于同样的原因（加强王室对全国的管理与控制）将陪审团引入了刑事诉讼。正如历史一贯表明的那样，由于早期国家观念的淡薄，对犯罪的控诉权基本上操于私人之手。这种由私人追诉犯罪的习惯在当时的英国就是表现为“重罪上诉” （appeal of felony）。重罪上诉（非今日意义上的上诉）制度赋予受害人的男性亲属以及领主或封臣有对重罪（轻微的“犯罪”可能根本不被视为犯罪，不过是一般侵权而已）提起控诉的权利，并且对重罪上诉的管辖权操于地方法院。但是，由于到了亨利二世时期，王室对全国实行控制的愿望和实际能力都在加强，重罪越来越被视为是对国王安宁和国家安全的严重破坏，而同时重罪上诉对犯罪的控制与打击力度又是如此地有限（私人之间往往私了或出于害怕败诉而不敢起诉），自然而然，亨利二世急切地希望找到治罪的其他良方妙药。最后，亨利二世所想到的还是他所熟悉的陪审团，这种陪审团要向王室巡回法官宣誓检举重罪。这就是起诉陪审团（大陪审团）的产生。这种起诉陪审团由王室巡回法官从百户区中召集产生，巡回官员向被召集的陪审团询问是否有犯罪发生，嫌疑人是谁，陪审团必须如实地向巡回官员检举，否则要受到重罚，而那些被检举的嫌疑犯就会作为被告在王室法庭上或者说巡回法官面前受到“水审”。据研究，通过这种办法使得少数几个法官就能在几天内处理数以百计的案件。用英国法律史研究专家道森（dawson）的话说，采用陪审团的办法是“极其有效的一项伟大的创举”，“它几乎使得地方特权不能得到保障”，[25]王权由此深入地方内部。1215年封建贵族愤愤不平地逼迫约翰王签署《大宪章》（magna charta）就是这种王权过度侵夺封建地方权力的体现。[26]要说明的是，起初亨利二世只是使用大陪审团来“起诉”犯罪，而并没有将陪审团扩展到刑事审判，被检举的被告仍接受神明裁判——水审。但是，后来由于13世纪时人类理性逐渐抬头，教会法学家开始倡导理性与良心原则，教皇英诺森三世审时度势，于1215年召开第四次拉特兰宗教会议，会上废止了通行西方基督教世界的神明裁判。由此迫使世俗当局在审理刑事案件时采用新的审判程序。在这样的历史背景下，英国王室便将审判陪审团引入刑事审判。[27]这就是刑事小陪审团的产生。

然而，国王为了尽可能地打击国内犯罪行为、维持王国秩序，他要控制整个刑事审判。于是，国王挖空心思要控制小陪审团或审判陪审团，以使小陪审团尽量循着国王的意志运作。起初，他的办法就是让起诉陪审团的一部分成员进入小陪审团，并构成小陪审团成员的大部分。说得更明白些就是，国王从起诉陪审团中挑出他所信赖的一部分成员（这些成员构成小陪审团的大部分），然后再点缀性地从外面加入几个陪审员，共同组成了小陪审团。显然，这样的小陪审团一般都会说被告人有罪，因为其中的大部分陪审员原先就是检举被告的人，更为重要的是起诉陪审团的成员若在法庭审判中（作为小陪审团成员）“裁定”被告无罪，就会受到重罚，因为国王规定一个陪审员不能作互相矛盾“裁定”。[28]人们对国王的这种做法一直心怀不满，因为这会明显地导致审判不公。后来民众的不满情绪日盛，国王不得已于1351—1352年下令允许被告对小陪审团的成员提出反对或回避，自然那些曾参与起诉陪审团的成员一般就会遭到反对，从而被“淘汰出局”。由此，渐渐地，大小陪审团界限开始明晰，并终于在后来完全分离。但是，国王仍绞尽脑汁力图控制小陪审团，比如陪审员要由王室官吏挑选；在很长时间里（约至17世纪中期）不准被告在陪审团面前提出其它证据或证人；甚至在更长的时间里，不准被告获得法律顾问的帮助；陪审团若作出了错误的有罪裁定，则关系不大，不会被追究责任，被告对错误的有罪判决也没有正规的可救济的途径（对刑事陪审团的错误裁定提供新一轮的审判直到17世纪才被允许，在民事审判中14世纪已被许可），但是若陪审团作出了无罪裁定，开释被告，即使是正确的裁定，陪审团定要受到国王的严厉处罚，甚至被投入监狱。[29]国王正是这样通过种种办法来控制刑事陪审团（这种严厉的控制当然也同样见诸于民事陪审团），使其服务于国王打击犯罪、控制全国的政治目的。无庸多言，刑事陪审团也同样不过是王室实现、维持其中央集权的工具而已。也正因为如此，许多刑事被告人拒绝接受陪审团审，因为在陪审团审中难有公正可以得到保障，但是国王通过种种酷刑来逼迫被告接受陪审团审（直到18世纪，被告人不申请陪审团审本身即被视为犯罪）。[30]

对此，maitland直言道，陪审团（刑事与民事）之所以能在英国得以迅速地蔓延与扩张且得以稳固，根本上是出于英王室实现其中央集权的深切的政治需要。[31]

至此，纵观陪审团在历史上的产生与发展，我们所能清晰看到的是这样一种事实：陪审团一直是作为奉诏履行义务，向王室提供其所需要的相关证言的民众团体证人，它们是王室向地方攫取权力、力图实现其中央集权、控制全国秩序的有效工具；并且也正是因为如此，陪审团才得以在英格兰非常迅速地扩展蔓延并立稳脚跟。

换言之，作为证人的陪审团，其产生与发展的根本动因绝非出于民众的需要，恰恰是出于在某种程度上民众所反感的王权集权的急切需要，基本上非出于司法公正之考虑，而是出于政治斗争之目的。我想说，在根本上仅此而已。恰如maitland所言：被视为“人民自由之堡垒”的陪审团恰恰起源于法兰克，而非英格兰；是出于王室，而非民众。[32]

陪审团之演变：由团体证人到团体裁判者

当然，小陪审团从一开始被引入司法领域，在某种意义上，它就已经不仅仅是证人了。因为法官对陪审团提供的有关案情的意见通常不加分辨地“奉”为事实真相，并直接根据陪审团的意见下判。陪审团从一开始即具有的这种特征，为其后来逐渐地（当然是漫长地）向真正的“裁判者”之演变奠定了基础。从历史上看，陪审团一直缓慢地由证人角色向着司法裁判者角色演变，这种演变借助下列因素而逐渐地加强。

首先是陪审团获知案情的方式的变化。起初，陪审团是从案件发生地附近邻人中召集，陪审团通常自己了解案情，并根据其所了解掌握的情况向法官回答提出有关案件事实方面的意见，其它证人或证据不准在法庭上出现。[33]后来由于社会纠纷日益复杂，其所涉及的区域之广大已非过去所能比，在这种情形下，单靠陪审团已无法获得关于案情的足够知识于信息，因而对在法庭上提出其他证据成为客观需要（与此相适应，陪审员开始从跨地区中召集产生）。[34]另外，在涉及王室利益的诉讼中，国王为了获得有利于自己的判决，往往凭特权鼓励或传唤己方证人出庭作证。国王的这种做法为整个国家的诉讼开了一种可传唤其他证人到陪审团面前作证的先河。[35]于是很自然，普通诉讼纷纷效仿，各种各样的证人与证据被提出来，至于陪审团面前。由此，陪审团就可以根据当事人提出的证据来对事实进行认定。至1650年，有案例表明，证人与陪审员已经被认为是具有显著区别的了。再后来，情况就演变为陪审员必须根据当事人提出的证据而不能依自己的所知来认定事实了，否则认定事实无效，新一轮的审判要被进行。显然这样就使得陪审团日益褪去证人色彩，而向“裁判者”角色接近。

其次，如前文所述，当事人往往会对陪审员提出回避请求或反对，那些容易导致裁判不公以及没有能力与资格来担任陪审员的人，很容易招致当事人的反对。这种对陪审员的挑剔在随后的岁月里日盛。这也使得陪审团与证人逐渐相脱离。因为显然，证人是无法替代的，从而是不能被申请回避或反对的。

最后，民众对国王惩罚陪审团的行为日益表示不满以至形成强大的反对浪潮，终于经1670年的一个案件（bushell案）后，规定陪审员应该根据证据自主地作出判决，不应被追究责任或惩罚。这也同样强化了陪审团的司法裁判者之色彩。[36]

我们很难给作为证人的陪审团何时彻底演变成作为裁判者的陪审团划一条绝对的界限，但一般认为，至17世纪中期，其“裁判者”的特征已非常突出。约在18世纪中后期，陪审团彻底演变为裁判者。

作为裁判者的陪审团之稳固

随着陪审团的司法裁判者之特征逐渐强化与突出，一些微妙但具有质性的变化开始也在历史上悄悄地发生。英王室经过几个世纪的努力，中央集权已经基本确立，并且往往表现的过于专权与残暴，司法有时就直接成了为国王任意压制民众的手段，特别是在都铎王朝及斯图亚特王朝时期。我们所熟悉的星宫法院（星座法院）就是王权专政的得力机构。但是，历史的另一面也在悄悄地发生，那就是国王对陪审团的控制却越来越难。由王室官吏召集的其所信赖的陪审员，现在由于这些陪审员可能存有偏心而会遭到当事人一方的反对；起初，陪审员由王室官员召集，现在却有由选举产生的发展趋势；[37]以前可以控制其他证据的提出，从而间接地控制陪审团的裁定，现在各样的证据被理所当然地提出；对陪审团作出不合国王口味的判决，国王现在也越来越不能随意地对陪审团加以处罚了。一句话，原来是国王专政的有效工具陪审团，现在似乎越来越脱离国王的控制，并且由于陪审团现在作为司法裁判者的地位越来越突出，从而在实际上就能成为民众为保护自己的权益和自由而直接反对国王专权的一处堡垒了，最著名的就是1554年的throckmorton案和1670年的bushell案。此两案中，陪审团坚决反对王室的专权与骄横，一致宣告被告人无罪。[38]有鉴于此，王室一方面仍顽固地妄图继续加强对陪审团的控制；另一方面也有弃陪审团于不用的迹象，臭名昭著的星座法院从不实行陪审制；科克（coke，sir edward）爵士也曾认为重罪犯可以不经过陪审团审而处以死刑。[39]

事实上，恰如前文所表明，国王从来就不是为推广陪审团而采用陪审团，国王所需要的并不是陪审团本身，而是需要借陪审团来控制司法，维护统治。如果条件许可有更有效的办法来达到他统治国家的目的，他完全有可能弃陪审团于不用，而采用那更有效的办法（比如，欧陆国家13世纪发展起来的可对被告实行刑讯的纠问式诉讼制度）。13世纪布莱克顿（bracton）审讯方法以及16世纪星座法院的兴起即为明证。[40]

然而，就在这样的关键时刻，唯恐王权专政的民众（特别是日益兴起的资产阶级）及时敏锐地发现并紧紧地抓住了日渐裁判者化的陪审团这块“珍宝”。因为恰如1554 throckmorton案和1670年的bushell案所表明的那样，日渐“裁判者化”了的陪审团可以成为有力地反对王权专政的一处堡垒，陪审团可以站在民众的立场维护司法的基本公正，保障人民自由，维护新兴资产阶级和普通民众的权益。以前是国王利用陪审团（团体证人）来实现集权，如今是民众发现他们可以利用陪审团（裁判者）来维护自己的权利与自由，对抗王权专政。正是因为这样，民众开始极力维护、保存司法化了的陪审团。终于，1688年所谓“光荣革命”成功，革命力量与国王达成妥协，于1689年签定了《权利法案》，里载两点：

其一、向来对于大逆罪之陪审员，往往选任不当，易致偏颇，此后陪审员必须为适当之登录，并由选举产生；

其二、此后关于大逆罪之公判，陪审员有自由认定事实之余地，不应受任何干涉及恐怖，俾其得尽公平之职责。

这两点都是鉴于昔日王权专政而特别加以载明强调的。从此，英国陪审作为司法裁判者的自由独立之地位得到保障，免去其遭受惩罚入狱之忧。而英国陪审团也自此由原先是王权集权之手段翻变为抵制王权专政的“人民自由的堡垒”（布莱克斯通语）。[41]英国的陪审制度因此得到继续稳固和发展，并随着其殖民统治而遍传北美与亚非。

以上所陈，为英国陪审团制度之起源与演变经过之大略。需加说明的是，英国至此没有关于陪审制度的概括立法。时至1825年方颁布这样的概括的规定，即《1825年陪审条例》。鉴于情势变化，1870年又对其作出修改，颁布了《1870年陪审条例》。

至此，历史向我们显示:基本上是出于民众与王权专政进行政治斗争之需要，而非纯司法上之考虑，陪审制才继续在英国得到稳固与发展。[42]

历史并没有就此驻足。在随后的岁月里，我们将一再地看到类似的情形。遍考北美与欧陆的历史，上述结论大致同样地适用于这些国家。因此，我们可以大略地下这样一个结论：近代陪审制度在世界范围内的勃兴基本上源于民主革命之政治需要，而少为制度化的司法目的之理性考虑（笔者称之为“陪审制度的政治属性”）。阮成毅先生对此曾有过颇富文采的点评：“考各国采用陪审之最初动机，多半由于民权革命高潮之激荡与人民心理之狂热。”[43]或许正是因此，在激情过后，出于诸多专业司法上之理性考虑，陪审制遭遇到了种种问题（比如效率低，专业隔阂等等），终衰落为如今的模样[44]。后来英美法系发展起来的一整套堪称完善的证据规则实际上就是对陪审制度在司法上的明显弱点的补救或挽救，但是，这种补救终究无法彻底根除或改变陪审制度的政治属性之根源。因此，英美陪审制度的衰微，恐怕是事理所至。

结 语

至此，我们算是概略地考察了英国陪审团制度形成的历史过程。当然，笔者深感这种考察的粗糙与不足，唯愿来日能够继续深入以弥本文的缺漏。在结束本文之前，笔者想作一点个简短评论。

从历史上看，陪审团起初是作为民众团体证人是基于法兰克国王为维护王室特权的需要而产生，并由于同样契合封建时期英王室集权之政治欲求而在英国迅速扩展并得以稳固；至陪审团因各种历史机缘而由证人逐渐演化为“裁判者”时虽难以“再悦龙颜”，却恰又深切当时“民权革命”之政治需求而得以在英国继续生根发展。可以说，英国陪审团是因为其在政治上的重要性而获得历史性发展。并且从中我们可以清楚地看到，英国陪审制在历史上曾先后因“集权”与“民主”两种异质的政治目标而得以发展，而且围绕陪审团的定位问题，“集权”的力量与“民主”的力量曾进行过错综复杂的斗争。因此，英国陪审制度是人进行理性选择的结果（套用一个时髦的概念叫做“公共选择”），而非一预定的历史轨迹。

当然，各种历史因素对英国陪审制度的形成与发展无疑具有重要的意义，人作为人，不是抽象地进行活动或选择，而是在具体的历史语境下进行活动，“生产”制度[45]。陪审团作为团体证人的产生并被引进英格兰离不开当时封建割据、王室力量衰微的历史背景；12世纪末13世纪初，欧陆由于受教会法之影响，逐渐发展起了比采用陪审团更有效的取证方法——纠问式程序，陪审团不幸在欧陆逐渐被淘汰，但是在英国，由于国王禁止教士充任王室法官，因此英国得以有幸避开了纠问式程序的影响，陪审团得以“险里逃生”（narrow escape）、继续在英国保留，虽然陪审团在起源地消失了；[46]及至后来，由于各种历史机缘，陪审团逐渐由团体证人演变为团体裁判者；再至后来，由于陪审团的性质以静悄悄地发生了历史性变化，恰好符合当时“民权革命”的历史背景，于是陪审团作为裁判制度被稳固下来。所有这些都说明了具体历史因素对英国陪审制度发展与形成的重要意义。从这方面来讲，说英国陪审制度的形成具有偶然性，亦未尝不可。

此其一。

英国自11世纪从法兰克王国引进作为团体证人的陪审团，经过漫长的历史发展与演变，终定型为今日象征司法民主的“陪审制”。这长达近千年的时光，使得陪审团与英国的政治、经济、文化等诸多社会条件获得充足而细致的“磨合”，并达致动态和谐。然而，在陪审团起源地法兰克，由于历史条件的差异以及教会法之于欧陆比之于英伦岛更具有影响力，法兰克陪审团制度一直没有获得充分的发展，并在12世纪末13世纪初就逐渐为教会法的纠问式程序所取代。在随后的数百年时光里，欧陆的纠问式程序获得实足的发展与完善，并具有了适应性。因而，当19世纪法国意欲引进英国已成型的陪审制度的时候，它距欧陆的纠问式程序乃至于过去法兰克王国时期的陪审团制度都显然是天地之遥。因此，根深蒂固的纠问式程序对英国成型的陪审制度的排斥是自然而然的。成型的陪审制度在欧陆断难在短期内获得如在英格兰那样的自适性；并且即使假以时日，由于历史条件不可重复，陪审制度也未必会在欧陆达致如在英格兰那样的“自然”。我们已经看到，陪审制度不得不在相当长的时间里与欧陆的固有制度资源耐心地“磨合”，如今已（或许）达致另一种“自然”。

此其二。

考察英国陪审团的历史，我们发现诸多复杂甚至貌似矛盾的现象：陪审制本起源于法兰克王国，后由于法国与英格兰的历史联系而传入英格兰，但陪审制却最终在英国得以续存与发展而在法国却早早地销声匿迹了；作为现代典型的司法民主之象征的陪审制，原却为封建时期国王实现其中央集权的有效手段，更甚者乃英王室居然正是凭借这种陪审团侵蚀了当时英国真正的“司法民主”——“同等者审判”之习惯；[47]作为现代司法民主象征的陪审团在英国原本主要是与王室行政事务相联系，后来由于各种历史机缘却最终在司法领域中开花结果；作为现代司法民主象征的陪审团原先不过是一团体证人，并且还要经常承当“伪证”的严重责任，及至于数百年后在各种历史机缘的促成下方演化为“裁判者”。所有这些复杂乃至于貌似矛盾的非同质的陪审制的历史，都是“陪审团”或“陪审制”一词本身所无法昭示与涵盖的。因此，要真正地分析或理解一个制度，不能因其名称而简单化，我们必须仔细考察制度的丰满的历史，在其名称下显现制度的“血肉”。惟其如此，我们才能看清一个制度的真实模样，我们也才能更为清醒地根据自身需要来“重构”这个制度，以达成我们的目的。

此其三。

一九九九年六月末 初稿

一九九九年十月 二稿

二零零零年六月 终稿

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[1] h.j.亚伯拉汉：《司法程序》（1986年英文第五版）p103，转引自 由嵘(注1的简写；下文对所有引著的标注，除第一次提到的以外，均只简略标注作者及页码，并且对外文作者只标注其名第一个字母)p562。

[2] 引自[美]伯尔曼 著 《法律与革命——西方法律传统的形成》（中国大百科全书出版社，1993）“序言”。

[3] 这一点在我们考察了陪审制在英国的发展历史后自会更加清楚。sir frederick pollock and frederic william maitland ，the history of english law，vol1(cambridge university press 1968), p142。

[4] w.s.holdsworth ，a history of english law，(methuen﹠co.，ltd, thitd edition) p12 note10。

[5] p and m ，vol1，p142。

[6] p. and m. vol.1 p143； h. p313；阮毅成 著 《陪审制度》（世界法政学社，1933）pp.29—30。

[7] 阮毅成 著 《陪审制度》（世界法政学社，1933）pp.30—31。

[8] p. and m. vol.1 pp140—141。

[9] 众所周知，中世纪西欧各王国并非是铁板一块的中央集权化国家，各王国处于封建格割据状态。整个王国的权力是分摊在不同的结构松散的政治单位――如地方上的村庄、百户区和郡等行政单位以及区域更大的封建领主单位（如封建庄园），乃至更为巨大的公国或侯国，等政治权威手中。这些不同但并存的世俗政治权威有自己独有的法律体系和审判法院及官吏。例如就司法权而言，没有哪个世俗法院体系能够统辖整个王国的司法权，王室法院同样不例外。整个中世纪存在着封建政权与中央王权相斗争的过程。但王权逐渐地侵蚀了封建与地方势力，并最终实现了中央王权集权化。伴随着这一过程的是王室不断地努力向地方派遣自己的官吏并使王室官僚机构不断地专业化与体系化，这些王室官吏的使命就是锲而不舍地从封建地方官吏手中夺取权力,我们将看到这里提到的邻人调查陪审团起初在为王室不断地为自己攫取权力的过程中起到了怎样有力地作用。，并且在王室集权化过程中，司法权之扩张往往成为当时王室权力向地方封建政治单位内部伸张渗透的主要途径，“司法成了政治权力的中心形式”（佩里﹒安德森）。可见，司法权在当时王权与封建地方势力的斗争中其地位之重要。所有这些是我们理解本文意旨不可缺少的历史背景。详见[美]伯尔曼 著 《法律与革命——西方法律传统的形成》（中国大百科全书出版社，1993）第二部分“世俗法律体系的形成” 。马克垚 著 《英国封建社会研究》（北京大学出版社，1992），以及[美]海斯、穆恩、韦兰著《世界史》（中央民族学院研究室 译 ，生活.读书.新知 三联书店，1975）pp441—516。

[10] 阮成毅p31.

[11] 伯尔曼 p541.

[12] 当然，中世纪西欧各国的行政官吏与司法官吏的区分并非截然分明。

[13] 伯尔曼pp554—557.

[14] 伯尔曼p555以及阮成毅p32.。

[15] 马克垚 pp.61—62.

[16] justices in eyre 与 justices of assize ,汉文译者通常同译为＂巡回法官＂，此不妥。justices in eyre 是诺曼征服后英王室早期派往各地的巡回王室官吏，他们兼具司法与行政职能，但总的来看，司法审判通常由其副手负责，他们更为基本的职能是行政方面——主要是通过对那些有违王室法令的地方官吏实行严厉的罚款，从而来控制地方官吏的活动。因此人们讽刺他们是国王派来的“吸血虫”。也正因此地方民众对他们很是反感。终于，应民众的强烈要求，于13世纪末14世纪初他们逐渐地被废止。代之而起的是justices of assize。他们与justices in eyre的区别是，他们是赴各地专司司法审判的职业法官，不再负有行政职务。由是，原来服务于justices in eyre行政事务的调查陪审团自然就与justices of assize无关，与justices of assize相关的只能是司法审判中的陪审团。由此，调查陪审团逐渐从行政事务中衰微。顾及行文方便，本文且循常译（有关此二者之区别，详见h.pp.270-273）．

[17] 伯尔曼p541; 马克垚p111; p. and m. vol.2 p604.

[18] [法]勒内.达维德 著《当代主要法律体系》（漆竹生 译，上海译文出版社，1984，p296）。

[19] 起初，这些司法令状的种类和数量是受到严格限制的，因而王室的司法管辖权仍然是有限的。因起先司法权基本上操于地方封建势力手中，国王要“侵蚀”地方封建司法权得有正当理由。亨利二世所能找到的正当理由就是“某些不法行为关系到国王的安宁，因此必须得由王室管辖”。在当时“关系到国王安宁”的纠纷只能是有关民事方面的土地纠纷（因为土地在当时至少在名义上是属于国王的）和严重的犯罪行为。于是，亨利二世分别于1164年的《克拉伦登宪章》和1166年的《克拉伦登法令》将这些关系到国王安宁的案件划入王室司法管辖范围，这些民事案件的当事人可向王室申请令状（每类案件对应一种令状），请求陪审团“审”。但是，事实上很长时间，王室所能管辖的案件也就限于这些少数几类。后来，逐渐地通过法律拟制，令状的种类和数量逐步地增多，由此王室的司法管辖权得以不断地扩张。现今的我们或许已难以想象与陪审团结合在一起的司法令状制对当时王室司法权的扩张所具有的重大历史意义。请参阅伯尔曼pp.538—551；马克垚108—115。

[20] 正如前后文所表明的那样，司法中的陪审团在很长时间里都是证人角色，无论是小陪审团，还是作为起诉犯罪的大陪审团。但为了行文方便，文中仍使用“审判陪审团”（小陪审团）或“陪审团审”等语词。谨此提醒。

[21] 注，为什么法官不考虑也不允许当事人提出其他证据，这是相当复杂的问题。原因可能是证据事先已秘密地移交陪审团，有的证人本身已成为陪审员；另外，实践中经常有证人作伪证，滋扰正常诉讼，法官对此深恶痛绝，遂干脆禁止任何个人证人出庭；也有国王想控制司法审判的因素（见下文）。可参阅h. pp.334—335；pp.337—347。

[22] 关于英国令状种类的发展，可参见maitland ( f.w ): the forms of action at common law(2nd ed. ,1948 )。

[23] 注，当时英国的地方法院（包括村庄法庭、百户区法庭、郡法院）甚至封建领主法院的司法具有“民众集会解决各种公共事务”——即参与审判制的性质，并非专业化的司法审判。地方法院由自由民集会组成；封建领主法院由自由民、庄园农奴以及其他人共同组成。审判时，由封建领主或郡长或地方邑长主持各自的法庭，但是真正的判决却由这些组成法庭的民众——非专业化的外行法官作出。这就是所谓的“同等者（peers）审判”或“同辈（peers）审判”。研究者们认为这是日耳曼古代氏族时期之“部落审判大会”演变而来的。我们惊讶地发现，英国起初的陪审制与当今象征司法民主的陪审制在性质上毫无共同之处，倒是这种“同等者审判”实际上非常似于当今象征司法民主的陪审制。从这个角度看，当时真正民主化的类似于当今陪审制的司法恰恰存在于地方世俗法院之中，而非王室法院里。英王室当初采用的陪审团恰恰是剥夺这种民主司法的一种手段。这是一个颇有意味的问题。（参见，伯尔曼p.366；pp.375—378；阮毅成pp.22—28；马克垚pp.11—12；由嵘 p105）。其实，在12至13世纪以前，整个西欧世俗司法审判（包括封建法、庄园法、商法、城市法）都有这么一个共同的特点——参与审判制。后来王室权力日盛，并且自12——13世纪起王室的官僚机构日益专业化、体系化，王室的司法也随之专业化。我们可以看到，这种专业化的王室司法在王室集权的要求下，逐渐地“侵蚀”掉了地方封建非专业化的民众团体司法，整个国家的司法由此逐渐专业化、体系化。因此从历史上看，在欧陆司法领域有一个职业法官向外行法官逐渐“侵蚀”的过程。（参见，伯尔曼《法律与革命》之“世俗法律体系的形成”部分；阮成毅pp16—29；[瑞典]k﹒a﹒莫戴尔《当代欧洲的法律传统和文化》，载《外国法译评》1/1999）。

[24] h. p.316

[25] 转引自 伯尔曼pp.544—545。

[26] [美] 格伦顿 等 著 《比较法律传统》（米健 等 译，中国政法大学出版社，1993）p97。

另，有学者认为《大宪章》是确立现代陪审制度的一历史性文件。但事实上，《大宪章》所要坚持的是封建主所习惯的“同等者审判”，而非英王室所喜好的陪审团制度。《大宪章》第39条载：“no free man shall be taken imprisoned or dispossessed , or outlawed , or banished or in any way destroyed , nor will we go upon him , nor send upon him , except by the legal judgement of his peers by the law of the land. ”（黑体强调由笔者所加）。而前注30业已指出，王室的陪审团制度恰是“侵蚀”地方“同等者审判”习惯的有效手段。

[27]而在欧陆，世俗当局则是采用了13世纪在教会法影响下发展起来的纠问式程序。见伯尔曼p247、p305.

[28] h. p322.

[29] h. pp.216—217； pp. 325—326 ；pp.337—347。

另，国王对民事陪审团也是同样加以种种控制的，如财产剥夺令、罚金等都是常备处罚措施。无论是刑事还是民事，国王对陪审团的处罚带有对“作伪证”进行惩罚的性质，因为陪审团很长时间里只是团体证人而已。当然，这种处罚的背后动机是国王对司法的控制。详情请参阅h. pp.337—347。

[30] 被告人对陪审团审的反感，以及国王对被告实施种种酷刑来逼迫被告接受陪审团审的详情，请参阅h. pp.326—327；t.f.t.plucknett，a concise history of the common law，（5th ed,boston，1956）pp.118—126。

[31] p. and m. vol.2，p.632。

[32] p. and m. vol.2，p.632。

另，诺曼公国后终于被法兰克王国吞并，而法兰克王国由于十二世纪末十三世纪初发展起了更有效的纠问式程序，终于逐渐淘汰了陪审制。陪审制便只在英国发展。h. pp.216—235。

[33] 见前注26。

[34] seymour wishman， a anatomy of a jury ，(times books, 1986) p278.

[35] 我们看到又是国王为了自己的利益而“揉捏”陪审制度。

[36] 有关陪审团由证人向司法裁判者的演变之详情请参阅h.pp.332—337以及阮成毅pp.40--45.

[37] 作为例证，17世纪初英国“平等派”运动领袖李尔本曾在《人民约法》一书中提出“由人民自由选举陪审官”的口号。

[38] 详情请参阅h. pp.344--347;阮成毅pp.42—44。

[39] 赞恩p266.

[40] 13世纪时布莱克顿采用对陪审团进行审讯的方法，颇类似于欧陆的纠问式，而与一般的陪审团审相背离；16世纪兴起的星座法院，是直接为国王打击犯罪服务的，它甚至可采用秘密刑讯等典型的欧陆纠问式方法，后由于民众力量的强烈反对，而于1641年被“长期国会”废除（见h. pp.303—304、p318；p. and m. vol.2 p636、p655）。对此，maitland曾评论道，英国的陪审制度在历史上曾几次面临夭折之危险，如同欧陆的陪审团12世纪末13世纪初逐渐消亡一样。欧陆由于受教会法之影响，于12世纪末13世纪初逐渐发展起了比采用陪审团更有效的取证方法——纠问式程序。自然而然，陪审团就被取而代之。但是在英国陪审团终于还是“险里逃生”（narrow escape），据说是因为从13世纪开始英国的法学家与法官对欧陆的法律变得无知，而只懂得本国的法律（见p. and m. vol. 2 p655, h.pp.314--318.）。原因是国王不再允许教士充任王室法官，因为教士维护教会利益，与扩大王廷司法权相矛盾（见马克垚p117）。

[41] 详见阮成毅pp.44—45；赞恩pp.266—267。

[42] 陪审团具有事实上的反抗国王专权的能力，是《权利法案》继续保有陪审团的主要原因，而且保有陪审团成了《权利法案》的重要目的之一。见rita j. simon，the jury，(lexington books,1980)p5.

[43] 阮成毅，p68。

[44]

[45] 马克思 著《〈政治经济学批判〉导言》p8。

[46] 参见前注49。

[47] 见前注28。