美国的“法治设计”对其经济效率的支持
□ 萧琛
迄今为止一个公认的事实是，美国一方面具有最“古老”的自治实践、法治传统和当今世界上最庞大、最完备的法律制度体系，另一方面，美国又拥有当代西方乃至整个世界的最成熟的市场机制、最系统的现代企业制度和比较有效率的宏观调控组织。本文拟借助“人本主义经济学”的思想成果，探讨社会法律制度界面和经济机制界面之间各主要接口的设计原理，判别美国社会法律制度对于其经济机制的支持效率和相容程度。
一、美国法治设计的特殊条件和基本意图
关于“法治”比“人治”优越和民主法治的基本形式等问题，欧洲众多学者早已对此作过大量的探索并留下了许多有价值的思考。但是，这类关于人类有效合作的见解在其发祥地付诸实践的程度却始终相对落后。而在美国情况却不然，它从一开始就相当成功地进行了全盘的法治设计。美国之所以能在建国前比较多地从经济效率的角度设计其法治框架，离不开它一系列得天独厚的初始条件。 论美国的 “法治设计”对其经济效率的支持 2 美国研究 美国密歇根大学的政治学及公共政策教授阿克塞尔罗得（ robert axelrod ）运用电脑模拟人们合作行为的研究结果表明：在适当的条件下，合作关系的确可以在一个没有中央权威的利己主义的环境中产生。 [ 〔 1 〕 ] 而美国恰恰是特别幸运地符合这些条件的国家。美国宪法之所以能够成为历史上最早体现欧洲启蒙运动思想精髓的成功的“社会契约”，主要的甚或可以说是因为根本就不存在什么国家。黑格尔就认为美国根本不应被视为一个“国家”，而只是一个世界政治史上绝无仅有的“公民社会”。 [ 〔 2 〕 ] 在那里没有用政治秩序来表达的统一而理性的意志，只有个人的自我利益以及追求自由的激情。
美国的“政府”，至少在其早期阶段，可以说主要地并不是通过一支军队和一个官僚体系来行使中央集权并持久地推行某一利益集团的意志的传统意义上的政治实体，而只是一个政治市场，各种利益集团在此斗争，各种交易也在此达成。 美国一开始就具有一种重视经济的优良传统。西班牙的较照咴谀厦乐薹⑾炙大批金银财宝。虽然英国人同西班牙人同样地贪图财富，但是两国的文化却存在着很大的差异。信奉天主教的西班牙人在逐出犹太人和摩尔人之后，统一了教会，在精神上获得了安全感。对于西班牙的政策制定者来说，新大陆是一个进行冒险、追求浪漫主义和改变信仰的地方，是为西班牙在外进行哈布斯堡王朝的欧洲式冒险提供了一个财源基地。但是，英国人与西班牙人不同，到 16 、 17 世纪时，英国在政治上和宗教上仍然处于四分五裂的状态。由于存在着这种英国内争 , 美洲这个没有发生过宗教战争、而又讲英语的大陆 , 常常被说成是流亡者的乐土。这些男男女女俗非笤诒竟话岬淖诮毯驼巫杂煞追桌吹秸饪橥恋叵。到这个早期殖民地来定居的人 , 大多数并不是为了追求冒险和浪漫主义 , 而是为了建立新的家园。马克思曾经评论说 : “这里朝气蓬勃而又狂热的物质生产运动 , 必将造成一个既无时间概念、又无闲暇去清除旧世界意识的特殊的新世界。” [ 〔 3 〕 ] 美国还是一个具有法治传统的民族。当年美国殖民者发现新大陆时，每建立一个居民点，别的什么事都可以不做，但有两个建筑是必须修建的，一个是教堂，另一个就是法庭。美国的居民来自世界各地，没有共同的语言、风俗习惯和文化传统，得天独厚的自然环境与气候条件而感叹美国的幸运。但是许多美国专家人士却认为：“我们最幸运的莫过于有一部稳定而又灵活的宪法。” [ 〔 4 〕 ] 这种幸运不仅使得美国成了“提供最理想机会的地方” [ 〔 5 〕 ] ，而且使它成了一种现代化的化身，“是一片属于未来的土地 …… 是那些厌倦了藏纳陈旧历史遗物的古老的欧洲人们所向往的地方。” [ 〔 6 〕 ]
独特的“公民社会”、“重经济”和“重法治”的传统，以及由此派生的“实用主义”和“个人主义”精神，使得美国的宪法具有了以下几个特征：第一，是唯一的一部在没有中央权威的条件下酝酿与颁发的宪法；第二，它是一部资本主义世界中人权条款最为精心设计的宪法；第三，它是一部罕见的只允许修正而不允许推翻（且两个多世纪以来已经作到）的现代成文法；第四，它是一部分权与制衡原则最为彻底的政法学文献。
美国两个多世纪以前形成的这套法治体系有效减少“政府不灵” [ 〔 7 〕 ] 的作用途径如下： 首先，各权力中心彼此牵制可以使权力本身受到限制和变得温和，并只能服务于无害的人类目的。在每一个欧洲国家（英国在一定程度上例外），国家都是通过一支军队统制着社会，并通过庞大的官僚体系行使中央集权或者类似中央集权的权力。美国的情况不同，它所经历的国内暴力和大规模的阶级斗争也许并不比欧洲或其他国家要少，例如各种反对金融财团的斗争、争夺土地的斗争、还有更为频繁和引人注目的劳资冲突等，但是这些斗争的目的并不是要求夺取“国家政权”，而是主要针对具体公司集团的具体政策规定而进行的经济斗争。 30 年代的煤矿、钢铁、汽车制造和橡胶工业所采取的大规模的反对法人经济巨头的有组织的行动，事实上是得到罗斯福政府的支持的。 [ 〔 8 〕 ] 其次，分权与制衡的权力结构能够产生出一种“自动效率机制”。美国宪法规定税收、预算支出的立法权力属于国会。行政部门要取得某个项目的所需款项，必须到国会申请拨款。这就需要行政部门充分阐明要执行这项政策和花费这笔钱的理由，得到批准后方可行动。在美国要想把一种想法变成政策和法律是相当不容易的，因为存有一套极为复杂繁琐的政治程序。“立国之父”的基本思想是希望能防止任何一个“坏主意”变成政策或法律，防止一小撮政治集团控制政府。另一方面，如果一个人要将某种想法变成政策或法律，它就必须作大量的舆论工作，使得多数人相信这是一个“好主意”，否则，绝无成功希望。另一方面，这一机制也可以使得少数人也有机会否决他们所强烈反对的方案。 这套制度的弊端也非常明显。它使得达成统一的对外政策的协调工作变得非常地困难，很多外国人甚至很难弄清楚究竟是谁在代表美国政府。由于需要反复地辩论、磋商，维持这套繁琐的程序的代价（缓慢费时等等）是昂贵的。
但是美国的先哲们认为这种效率损失是合理的和难免的代价，也是至今美国人仍然愿意支付的代价。因为政策失误对于一个国家和它的人民的损害往往更大。纵观美国历史，虽然在国内外重大政策方面都有过失误，但比起其他各国的确要少得多。相反，在民族利益攸关之际，美国政府往往惊人地明智。例如，“路易斯安那购买”、“门罗主义”、“美元体系”以及“廉价石油政策”等，都为美国国民带来了难以置信的巨大利益。 最后，美国宪法能够长期保持经济效率而有利于社会稳定的原因还在于“立国之父”设计了一个“自动纠错机制”。美国的宪法规定： “国会，凡遇两院议员各以 2/3 的多数认为必要时，应提出对本宪法的修正案，或者，在全体各州中 2/3 的州议会提出请求时，国会应召集修宪大会，以上两种修宪案，如经各州中 3/4 的修宪大会批准时，即成为本宪法之一部分而发生全部效力，至于采取哪一种批准方式，则由国会决议……”。 [ 〔 9 〕 ] 一方面决不奢望一部既定的宪法有可能解决社会发展过程的所有新问题；另一方面则又充分地预见到长期保留宪法的基本精神的重要性。因为“合作关系的发展需要个人之间有充分的一再交往的机会”，“朝令夕改”或“一朝天子一朝臣”的办法肯定是不利于抑制投机和积累文明的。此外，修宪程序显然十分严格，要通过一个违背公益的法案是很难设想的。
二、切实地融个人选择于社会需要
个人真实偏好在市场上比较容易显示，但在“非私人产品”（公共产品、外在性问题等）场合，如官场、有可能违背社会公德、或者虽不违背公德但却不利于合作，诸如“自由骑士”（ free riders ） [ 〔 10 〕 ] 、潜在的帕累托改善 [ 〔 11 〕 ] 的场合，个人选择是否能够接近真实偏好就会成为相当困难的问题。因为每个人偏好的难以显示往往是他人偏好难以显示的条件。而要打破这个恶性循环，就必须创造几个基本条件：个人必须具有充足的安全感、完善的客观性的信息、足够强劲的有效动力。 个人偏好的真实显示是优化集体选择的前提，也是社会福利函数增值的条件。在市场条件下，由于“无形手”的作用，个人愈是如实地追求一己目的，价格就愈是接近均衡，所谓的“市场不灵”（ market failure ） [ 〔 12 〕 ] 、需要政府进行干预的情况就会如期出现，从而使公共政策获得预期效果。在公共经济中或者在官场上，如果各种投机（如“自由骑士”）得到比较有力的抑制，个人追求名的动力得到比较适当的鼓励，努力与成就的投入产出关系就可能比较稳定与明确，那么各种投机性或曰“分配性努力”（ nonproductive efforts ） [ 〔 13 〕 ] 所造成的福利损失亦就可以被降到比较最低的限度。 美国社会法律制度融个人选择于社会需要的基本途径可以概括为以下几点： 第一，尽可能使个人如实显示偏好。个人自由地选择的最基本条件是必须拥有足够的安全感。为此个人必须享有充分的经济上的自由权和其他社会意义上的自由权。个人经济自由权包括个人在处理私有财产即决定个人在处理私有资财的用量与投向上的权利，个人对其时间（包括工余时间）的支配权以及决定未来个人发展方向上的选择权等。其他重要的个人的社会权利包括：人身自由、言论或出版自由、信教自由、还有性别平等和种族平等等等。个人拥有经济上的自由权意味着在既定的社会法律环境中，法定的已经属于他的那些资源不会因为任何外在的非自愿的分配方式而具有任何不确定性。这一点可以说是市场制度、或者说一切（自愿的）交换行为能够发生并且持续下去的最基本的条件。 确立市场制度的重要意义是尽可能减少通过政治手段来决定的问题的范围。通过政治渠道的行动的主要特征是：它在相当大的程度上趋向于强制命令。而强制总是不利于个人真实偏好的显示。市场的优越性还在于它允许广泛的多样性的存在，因而能够最大限度地满足个人偏好。
以政治术语来说，市场是一种按比例配置的代议制。好像是每个人能够对他所需要的领带的颜色进行投票并且得到这种领带，而不需要观察大多数人所需要的领带的颜色。然而，如果他属于少数派的话，他就比较难以买到他所需要的领带。这也许可以说是一种“服从”，但其性质显然与政治服从不同。
政治过程的产出效率首先在于个人真实偏好显示的难度。美国的参议院这样的立法机构中所形成的行为模式可谓这类合作关系的典型，每个参议员均有向他的选民显示自己才干的动机，为此甚至不惜与其他抱有同样动机的参议员们发生冲突。另一方面，对于持不同政见者，美国法律也有许多既保障自由又无碍秩序的较为合理的考虑：宣传不受欢迎的主张的自由并不是说这种宣传是不需要代价的。相反，假使激进改革的主张不需要代价，更不用说去“补贴”它们，那么就不可能存在着稳定的社会。 人们为了宣传自己所深信的主张而作出牺牲是完全应当的。重要的是要让那些愿意自我牺牲的人保持自由，否则自由宣传会异化成放肆和无责任感。问题的关键在于：应该容忍不受欢迎的主张的宣传，并且不要使宣传的代价高到无法支付的程度。在美国，言论与出版自由比起西欧国家来显然较为宽松。例如，一对夫妇同可以同在白宫前抗议 11 年，而不会使美国人感到特别惊讶； [ 〔 14 〕 ] 又如， 20 万同性恋者可以组织全国大游行， 而警察们从容若常地帮助维持秩序； [ 〔 15 〕 ] 再如，越战时一位女学生因为带黑袖章抗议战争而被学校开除。但后来经过起诉上告，最高法院判定女学生没有违宪：佩带袖章属于“象征性言论”，不同于“焚烧征兵卡”。 [ 〔 16 〕 ] 相反学校开除这名女学生则是“ 侵权”。 [ 〔 17 〕 ] 为了确保人身安全，美国的《权利法案》甚至对于（已经）犯罪的人还有关于“陪审团”、“及时审讯”、“不得受死罪、辱罪”等问题的非常严密的规定。 [ 〔 18 〕 ]
第二，注意动力分流和强化“有效动力”。著名美国新自由主义经济学诺贝尔奖获得者米尔顿•弗里德曼曾写道：“假使经济力量加入政治力量，权力的集中就几乎是不可避免的。另一方面，假使经济力量保持在和政治力量分开的人的手中，那么它就可以作为政治力量的牵制物与抗衡物。” [ 〔 19 〕 ] 升官发财是中国封建社会几千年来的一句口头禅。把升官和发财混成一体是妨碍近代中国社会发展的一个重要因素。美国人至今仍感到庆幸的是，从开国起就有人反对把升官和发财联在一起，特别是革命元老中那位年龄最大的本杰明•富兰克林（ benjamin franklin ），他在制宪会议上特地提出一条意见，明确地要求把升官与发财拆开。他说：“世间有两种爱好对人间发生着强有力的影响。这就是野心和贪心，也就是爱权和爱财。如果把它们拆开，那么，这两爱之中任何一爱就可以成为推动人们发挥才干的一种强大力量。但如果把两者在同一目标上联成一体，那它们就会对许多人产生最猛烈的影响。对于这些人来说，如果他们看到某一位置既能带来荣誉，又会带来利润，那么，他们就会冒天下之大不韪去谋取这样一个位置。这些人将投身阴谋诡计、百般争夺、结党营私、不顾廉耻来得到这样一种名利双收的位置。” [ 〔 20 〕 ] 基于这样一种动力分流的思想，美国长期以来形成了一套较为有效的文官制度，并制订了相当严格的约束文官的“利益冲突法”、“廉政法”等等。另
一方面，为了鼓励政治家励精图治奋发执著，美国人赋予了总统以一个全世界各国最有实权的职位，对于那些为美国人建树较多的人，美国人给予的各种荣誉也较为慷慨与及时。 为了强化有效动力，在平等与效率的替代关系上，美国比一般的资本主义国家更为注重效率。历史地看，由于封建等级关系遗留问题几乎微不足道，美国人一开始就在一个较为平等的环境中生存与发展，因而比较有条件更多注重效率。美国企业晋升机制的竞争性特别强：雇佣期短，考核评定节奏很快，终身雇佣非常罕见；设有许多鼓励人才脱颖而出的特殊路径；人事控制机制的透明度比较高，努力与利益的投入产出关系比较明确、公开与稳定；美国人合作模式中，个人决策与个人负责的色彩明显高于其他民族。据估计，一百家最大公司的 3500 名董事长和总经理中，只有 10% 是豪华家庭的后嗣。其余的“经理人员”都不是靠家庭关系，而是凭借自己在组织机构生涯中的成就取得权力的。但是这些经理人员绝大多数都接受过良好的教育。 [ 〔 21 〕 ]
第三，鼓励“生产性”而不是“分配性”努力。 [ 〔 22 〕 ] 美国社会鼓励生产性努力的最基本手段是尽可能保障这种努力在任何情况下所带来的成果都能够合理地回归劳动者。而这一点在产品效用的外溢性很强的时候往往很难做到，因为在这种场合，投机性的努力强烈，使得开拓性的努力容易受挫。假如某个人突然有一个可以把某种事做得更好的念头，他也许会下决心再花十年工夫使这个想法臻于完善，以期获得酬报；但是他也可能认为不值得冒这个险。假如他相信其他人也会产生这个想法并加以利用，他很可能不再劳神去进一步思考。但是如果他确信这个想法将归自己所有，那么，他就极有可能继续努力下去。这便是专利的基本理论，也即在法律上授予一项发明以产权。 长期以来，美国专利制度和它的种种保护性措施为美国国内的投资和科技发展提供了良好的环境，专利在法律上保护创新的思想，鼓励了科学家、发明家和企业家的成长。美国国会早在 1790 年便通过了第一部专利法，几乎与美国建国同步。林肯认为：“专利制度是在天才的创造火焰中加入了利益这种燃料。”杰弗逊也曾这样谈论过专利制度：“对新发现颁发专利证，为发明创造活动带来了我所意想不到的巨大动力。” 1990 年前后一位到美国首都华盛顿考察的日本官员曾对美国的专利制度发出如此感叹：“我们四下环顾，找寻最伟大的国家以便效法它们。我们问，‘是什么使美国成为如此伟大的国家？’我发现是专利制度。因此我们也将建立。” [ 〔 23 〕 ] 当今世界上大多数国家都有专利法。但是许多外国公民都宁肯向美国申请专利。原因之一在于美国的保护较为合理有效。而这最终又归因于美国宪法所确定的私人产权原则较为彻底。 在力戒分配性努力方面，除了借助市场逐步形成合理和精细的分配链条之外，健全合理有效的“小费制度”和“罚款制度”等，对于解决“服务”态度和提高“公德” 水平等问题也非常耐人寻味。鉴于对于劳动的尊重与否同对于劳动者或公民的基本权利尊重与否是无法分开的，因此法律体系的作用显然也不可忽视。 三、不断增进市场主体经济行为的竞争性与合作性
作为群居动物的人往往出于本性而相互冲突，许多哲学家都探讨过如何解决这一古老问题。在一个以自我为中心而又无中央权威的世界中，要在什么条件下才会出现合作关系呢？众所周知，人并非圣洁的天使，人们总是首先关心他们自己和他们所有的一切。然而人与人之间又的确存在着各种各样的合作关系。这也是今天人类的文明大厦赖以存在的基石。那么，在每个人均有自谋私利的动机的情况下，合作关系又是怎样发生的呢？（至少）从经济的角度看，这个问题的答案在于“交换” ，以及由交换演进而成的“市场”机制。“交换”要求“等价”，交换的双方价值评估标准不一（至少通常如此），导致交换前后效用总量增加（至少一方效用不会减少）。而这种互惠效果丝毫也不违背双方的利己动机。主观为自己，客观为他人，这也许可以作为东方人对于亚当•斯密著名的“无形手”的最好的注脚。
除了上述关于动力、信息和显示偏好的举措之外，美国法律制度保障市场合作性和竞争性的基本途径是：
第一，稳固市场合作行为发生和持续下去的前提。市场是由众多的自由、平等的交换活动构成的。市场经济的发展，必然要求市场活动的当事人成为拥有特定身份和行为方式、具有一定权利义务和自行决策的经济主体。市场经济的有效运作，又必然要求当事人的决策尽可能地逼近其真实偏好。这就要求可供选择的机会比较多，帮助决策的信息比较及时、完善与真实。市场经济愈是发达，满足上述条件的可能性就会愈大。反之，满足上述条件的可能性愈大，市场经济才会愈来愈发达。然而要使社会经济进入这一良性循环，前提条件就在于明确赋予市场当事人必要的权利和义务，从而规范个人和团体的经济行为。 关于个人经济行为规范，我们以上已经讨论。对于企业，企业法，合同、代理等，有公认会计、审计标准，资信评级，质量标准检验，社会运行指数，等等，都使得企业必须遵循社会和市场秩序而且高度透明。也许这其中许多行为规范并非经过正规立法程序而只是市场运行所派生的公共权威而非政治权威，但是，如果社会基本结构同经济机制包括其中的市场机制的相容性存在系统性障碍的话，上述规范决不可能产生并行使其权威。 就保障市场合作机制的持续性而言，美国法律结构也有独到之处。鉴于美国宪法是在没有中央权威的条件下酝酿与颁发的，鉴于它的人权条款的精心设计，美国的市场合作机制的发生前提与上述古老命题的理论假设几乎天然地吻合，这往往是那些历史悠久或者封建社会较长的国家所难以甚或不可能作到的（这一点在借鉴时切不可忘记）。较为纯粹的无政府性和较为彻底的“个人主义”，为利己前提下的合作行为的发生发展提供了较少社会扭曲的可能性，也就是说，交换所带来的互惠利益的外溢的可能性比较小。这就使得人们努力交换从而健全市场、借助市场的动机的强烈性得以持续。
第二，稳定竞争规则，同时适当灵活，并使合作链条永无尽头。如果说美国宪法上述两个特点所创造的条件只是市场形成与存在的必要条件的话，那么更重要的是因为它在落实分权与制衡原则方面最为彻底。现代合作理论不仅仅表明，在适当的条件下，合作关系的确可以在一个没有中央权威的利己主义者的环境中产生，而且它还表明，合作关系的发展需要个人之间有充分的一再交往的机会，以使他们看到在将来的相互交往中存在着利害关系。 [ 〔 24 〕 ] 关于“囚犯之谜”的研究表明：两个利己主义者如只玩（交换）一次，他们就都会选择“背叛”。如果他们知道要玩多少次，他们仍然不会有始终“合作”的动机。至少他们在最后一次玩的时候不会选择“合作”，因为此时已无须顾虑。而在玩到倒数第二次时，他们也不大会有“合作”的动机，因为他们都料想对手在下一轮中将选择“背叛”。但是，如果不限定双方交锋的次数，这个推理就不会存在。由此可见，宪法及一个较为公平与有效的社会制度体系的稳定性（连续性）越好，各种（游戏）的基本竞赛规则越非朝令夕改，人们的投机（背叛、不合作）动机产生的可能性便会越小。 不言而喻，这个结论的前提是规则必须合理，也就是说规则本身必须杜绝投机，否则结局便很可能相反。由此，美国代议制的上述的第三、第四个特征就显得极为重要。 “不许推翻”这个基本原则显然有利于保持宪法的长期稳定，分权与制衡的体制则为各种合理的修订开辟了广阔的可能性与可行性。
第三，吸纳社会呼声，不懈地努力以形成良性的经济分配体系。如果说当今美国的市场机制被公认为是成熟的资本主义市场经济中较富于效率与公平的成功的典范，那么它的健全市场机制的努力的过程也可以说是最为痛苦的。而在这样一个痛苦的过程中，美国人关于市场的立法斗争的频繁性与尖锐性也可以说是最为突出的。 姑且不说残暴的黑奴贩运和对于印第安人的血腥的屠戮，也不说南进、西进运动中的种种暴力冲突与掳掠欺诈；即便是到了原始积累阶段的后期，美国市场的竞争秩序也可以说是极为糟糕的，市场的竞争手段也是极为野蛮与卑劣的。为了到某一个城市推销灭鼠药剂便将老鼠运送到该城市去生长繁衍的案例有之；为了挤垮对手，一条渡船的船主便将蝎子置于另一条渡船之上，以惊跑旅客并乘机加以吸引的情况有之；小儿益肝丸中采用鸦片配方却还能大量流行十多年的事例有之；…… 。但是这些明显不正当的竞争方式通过不到半个世纪的社会净化运动，便能够基本得到控制并且从那以后基本上销声匿迹。而这一净化过程却又基本上是非暴力的。 19 世纪后期与 20 世纪初期，美国的社会运动可以说是风起云涌：“劳工骑士团” （ labor knight ）、“格兰其”（ grange ）、“进步运动”（ prograssive movement ）、“平民党”（ the populace ）， 等等。工人、农民、记者与知识分子、 平民政治家等社会各阶层人士纷纷觉悟并奋起斗争，终于使得美国社会逐步走出了“镀金时代”而开始进入现代化的市场机制建设的新阶段。本世纪 30 年代资本主义制度又一次面临一场大的社会危机。作为这场经济大萧条和世界大冲突的结局是什么呢？欧洲是元气大伤、到处闹“美元荒”，日本则几乎是一蹶不振、百废待兴，而美国，除了登上西方世界盟主的宝座之外，其他的更有长期意义的便是一大堆立法。这些立法构成了战后经济繁荣的基础，并成为当代市场机制趋向成熟的标志。 市场交换机制是人类社会而不仅仅是美国人民更不是少数人所创造的一项最为杰出的文明成果。市场机制的发展与成熟的过程实质上是“等价交换”不断得到承认的过程。这一历史进程的推动力主要是来自劳工大众而不是少数“黑奴制”的废除、“八小时工作制”的采行、消费者保护、投资人保护、劳资关系法、社会保险法，乃至战后的“最低工资法”，还有直接决定市场框架的《统一商法》（ uniform commercial code ）、会计、审计、银行、证券、保险、专利等大量的交易法规，无一不是在轰轰烈烈的社会运动的背景下通过的。没有广大民众不屈不挠的努力奋斗，没有社会各界强大的舆论与呼声的畅达传播，没有整个社会基本权力体系的运行效力与支持能力，现代美国的较为成熟的资本主义市场秩序决不可能趋向公平与效率，按“劳”（包括风险与稀缺等）分配（利息、利润、股息、薪资、保险费、“评级”费、会计审计收费率等等）的相当精细的分配链条，从而一个良性的竞争与合作的经济机制决不可能形成并且相对地长期稳定下来。 [ 〔 25 〕 ]
四、努力按“效率水平”供应“政府”
现代经济学表明：“政府服务”既“不可分割”也“不必分割”，供应一个（为其国民服务的）“政府”既有成本问题，也有收益问题，因此“政府”本身也可以理解成一种公共产品。如果“政府”这一公共产品的供应规模过大（不该管的事也管了），如果维持“政府”正常运营和产品换代（政权交接）的代价过大（如通过战争），如果“政府”对于社会经济的干预的副作用（征税过多、政策失误过多）偏大，那么，供应“政府”这个公共产品的经济行为就不能被认为是符合“效率标准”的。 美国代议制在供应“政府”问题上，不比在以上个人与企业层面成功。至少美国的官僚制度缺乏激励机制的问题一直未能比较好地解决。《文官法》保证文官不被解雇，这一法规的初衷是消灭腐败，防止竞选获胜者随意委任不适宜的亲信管理公共项目。但是这种不予解雇的规定加上僵死的文官工资制度，势必导致工作好的受奖偏少，工作差的受惩偏轻。其结果是鼓励“勉强合格”者。对于这样一类问题尽管有过不少的改革方案，已经无可奈何地认为这种低效率是美国现行的宪法制度所不可避免的。 [ 〔 26 〕 ] 尽管有许多问题，美国宪法在深层次地决定与影响政府的规模、政权的新陈代谢、文官与政策的基本质量等问题上，比起古老的欧洲各国的处理方法来，还是具有更多的生气与可借鉴之处。
这些支持作用体现在以下三个方面： 第一，美国政府的规模比较适度，长期以来也比较稳定，不像许多欧洲国家那样有过大起大落。殖民地时期美国完全是一盘散沙，“邦联”时期也只是“以绳串沙”，总之政府的作用可以说是微不足道。即使在“联邦”宪法之下，拦邦政府的权力也是始终被确定在非常有限的范围内。 在美国人看来，自由是最宝贵的。而对自由的最大的威胁是权力集中。为了保护自由，政府是必要的；然而，由于权力集中在当权者手中，自由势必受到威胁。即使使用权力的人们开始是出于良好的动机，即使他们没有被其所使用的权力所腐蚀，权力也会塑造出和吸引来那些与他们不同的人。对于政府趋利避害的方法是：第一，限定政府的职责范围；第二，必须让政府的权力分散。为此美国宪法明确规定了联邦政府的职责。 [ 〔 27 〕 ] 在既定历史条件下，一个国家公、私经济的比重和结构存在着一个理论上的最佳比例，它取决于政府的经济管理能力和市场机制的效率。美国政府经济比重比较小的原因还在于美国人重视市场并存在着一个比较有效的市场机制。美国政府主要只是自由市场“竞赛规则”的制定者和执行者；而市场所做的则是尽可能减少必须通过政治手段来决定的问题的范围，从而尽可能地缩小政府参与赛事的程度。只有在“市场不灵”的确存在的时候，政府才有理由干预。而且政府在干预时必须能在原则上证明：存在着一个使得每个人的福利现状变得更好的市场干预途径。这些繁琐的要求使得大面积地采取“国有化”或“私有化”的运动在美国几乎不可能出现。 第二，保证“政府”公共产品的基本质量，政府官员的基本品位和政府决策的基本质量。宪法在这个问题上的基本手段主要是配置权力和确定规则，并派生出一整套文官制度。美国目前联邦官员中，大约 85% 是根据文官制度选任的。大约 15% 不是根据文官制度而是按照其他功绩制度选任的。其中主要的职务包括：各部部长、各机构首脑、副部长和部长助理，管理委员会成员，白宫班子成员，也即构成“管理系统”的那些职务。其次还包括检察官和驻外国雇员，以及海关、邮局和其他政府公司（如 tva ）中少数封赏性职务。其中“管理系统”成员的基本素质与选择办法对于国民经济管理显然至为重要，基本选任办法是一种制衡的组阁制，其关键决策人是一个人（总统）和一群人（参议院）。 美国“管理系统”成员的质量也许并不特别地德才兼备，很多情况下不如欧洲贵族国家的执政者。但是他们的日常决策，包括对下属重要官员的任命仍然具有较高的质量。在代议制的分权与制衡条件下，一般说来，一个腐化或无能的行政官员，不能只靠另一个或另一些行政官员也像他一样腐化无能而彼斯瘁，并联合起来使他们的腐化和无能在他们的后代繁衍。相反，一个行政官员的野心和阴谋，还会促使他去揭露另一个官员。同理，在分权与制衡的条件下，一个行政首长的不良政绩也不可能与其制度环境长期相安无事。一般说来，这种不良政绩最多是在其有限的任期内发生影响。腐化与无能，决非来自可以把人们经常地联合在一起的共同利益。执政人可能常常不忠于职守和犯重大错误，但是他们决不可能把一个违背大多数人的共同利益的方针贯彻下去，他们也不可能使政府具有独断专行和令人生畏的形象。 [ 〔 28 〕 ] 况且，由于复杂而激烈的竞选以及其他轮换制度，加上舆论的不断跟踪，不励精图治的行政首长也实在难以登上和坐稳总统或高级官员的宝座。 保证政府决策基本质量还借助一套基于分权制衡条件之上的公共决策的程序与规则体系。美国的公共政策的决策人可以被划分成两大部分。一部分是直接的决策人：总统、国会和法院；另一部分则是间接的决策人：政党、利益集团、舆论等等。在美国代议制条件下，直接决策人的行动要受到间接决策人的强烈制衡，决策的过程实质上可以说是一种社会上许多不同集团之间相互协调意见的过程。通过投票、参加利益集团和在政党中工作，个人便能够在制订政策的过程中间接发挥作用。各政党、各大公司、私人财团、各大学、研究基金会、各政策规划组织都在发挥协调政策制订过程的作用；各新闻媒介和政府有关的委员会机构则担负制造舆论的工作；最后，公共政策的直接决策人根据所收到的各种报告和政策建议，并考察过公众的政策偏好之后，才进入动议、辩论、听证、表决、签署等一系列讨价还价的直接的政策制订过程。这也是前文“自动效率机制”的注脚。
第三，努力把强制和冲突降到最低限度。“冲突”与“合作”（或曰“交换”）相比，显然是一种非效率，因为它几乎不可能同时使得双方都受益。冲突的最高形式是流血的战争。而就历史上各国的政权交接过程而言，战争与冲突常常是重要的表现形式。争斗的结果通常是一方被降服或者被消灭；而另一方则精疲力尽或者元气大伤。这种情况显然不是现代文明社会所愿意接受的，也不是经济学家所能赞赏的。 南北战争也许是美国文明的一页耻辱的历史。民主秩序不幸被弃置一旁，冲突双方进行了长达五年的暴力对抗。虽然战争的积极成果是奴隶制的废除，但是这并不能排除美国宪法对这场战争应负的责任。因为它未能成功地阻挡冲突的升格和有效地促成应有的合作。宪法关于联邦政府权力与州政府权力的规定，只是在立宪过程中所取得的折衷与“大妥协”的产物，它并未明确地回答州是否有权离开联邦而宣布独立这一重大而尖锐的问题，而林肯的雄辩也毕竟不能无可争议。 除了南北战争之外，美国国内的暴力冲突虽然非常频繁，但是都未能酿成战争，也未能表现为肢解政权或者夺取政权的运动。近几年的洛杉矶骚乱、纽约的爆炸事件、同性恋 20 万人全国大游行的事件，还有 60 年代的黑人抗议运动，再就是 30 年代崩溃性的经济危机与社会动荡，等等，虽然冲突规模与破坏程度都相当可观，但都只能是局部的短期的现象，总体社会秩序并没有被打乱，而且基本上都酿成了具有永久性质的积极的立法成果。 本世纪 30 年代剧烈的社会冲突对于美国的社会制度可以说是一场最为严峻的考验。见过 30 年代大危机的美国老人们至今对于那场噩梦恐怕仍然会谈虎色变。在那充满冲突的关键时刻，联邦政府能否迅速有效地编织一张“社会安全网”，实质上是对于美国社会基本制度的和平自救能力的检验。历史已经表明，在 30 年代大危机中，美国经历了十多年的恐慌，但是并没有走向崩溃。相反，通过“新政”和一系列相当成功的立法活动，美国为战后经济增长的黄金年代打下了坚实的基础。 美国社会更为广义的安全网还体现在美国人对于舆论的平衡社会心态功能十分重视。舆论在美国号称“第四权”。它不仅对于交流信息、相互监督起着重要的媒介作用，而且对于社会抱怨的累积起到缓释作用。美国联邦制下各州的独立立法权对于尊重公民偏好也起着分流与区别对待的作用。美国各州的税法和居民的权利义务有着比较大的差别，这使得不同偏好的美国人有可能“用脚投票”（ voting by feet ），走向最适合自己口味的社区去发展。美国各社区关于日常社会经济生活中的纠纷、争端与冲突的成文法律与习惯法不尽相同。但法律制度的完备与细致入微，则是一个非常突出的共同点。“在美国，法律就是帝王。” [ 〔 29 〕 ] “美国任何一个政治问题几乎迟早都不可避免地要变成司法问 #o & 题。” [ 〔 30 〕 ] 据统计，美国现在全年的法律事务费要占到国民生产总值的 2% ，超过了整个的钢铁业。 [ 〔 31 〕 ] 此外，美国宪法对于总统、州长和议员的竞选制度的设计也可谓十分精心。它已经成功地使得两百多年来美国政权的定期交接采取了和平方式。当然，作为这一事实的补充，美国被暗杀的总统也并不罕见。但值得思索的是这些个人悲剧，并未能够殃及整个民族与整个制度。 注释： 罗伯特•阿克塞尔罗得：《合作关系的发展》。《交流》 1986 年第 1 期，第 59-63 页。 〔 2 〕〔 6 〕〔 8 〕 d. 贝尔：《再论“美国例外论” 》。《交流》 1990 年第 3 期，第 4 页。 马克思：《路易•波拿巴的雾月十八日》。《马克思恩格斯选集》第一卷，北京•人民出版社， 1972 年版，第 603 页。 4 潘慕平：《美国人最幸运的是有一部稳定而灵活的宪法》。 1989 年 2 月 6 日《经济导报》，第 4 版。 5j. 科特金：《一个“世界性国家”的出现》。《交流》 1990 年第 2 期，第 11 页。 〔 7 〕〔 12 〕与“市场不灵”概念相对应的概念。“市场不灵”要求公共经济进行干预来加以弥补，但由于政府机制投入产出关系比较模糊，因此，干预过度、干预不当等情况很难避免，此外，政府同样也并非万能。这些可能的效率损失可以理解为“政府不灵”。 9h.s. 康马杰编辑：《美国历史文献选萃》。香港•今日世界出版社， 1979 年版，第 35 页。 〔 10 〕个人为供应公共物品而努力时的勉强心理。 〔 11 〕 potential improvement ，也即对自己无害对他人有利时的理应顺利的福利改善。 〔 13 〕〔 22 〕人们追求自己的利益，必须进行努力。一般说来，努力有两种形式：一种是生产性努力；另一种是分配性努力。生产性努力指的是一个人为了获得收入而进行的创造新财富的活动。分配性努力则指对于已经分配到人的财富进行再次分配的活动。 〔 14 〕华文：《夫妻同在白宫前示威抗议十一载》。《环球》 1992 年第 8 期，第 1 页。 〔 15 〕作者 1987 年在美国首都华盛顿目击。 〔 16 〕对此美国最高法院认为：“我们不能同意各种无边无际的行为都可以名之曰‘言论’”。 〔 17 〕 r. 系尔斯曼：《美国是如何治理的》（曹大鹏译）。北京•商务印书馆， 1986 年版，第 434 页。 〔 18 〕曹绍濂：《美国政治制度史》。甘肃人民出版社， 1982 年版，第 283 页。 〔 19 〕 m. 弗里德曼：《资本主义与自由》（张瑞玉译）。北京•商务印书馆， 1986 年版， 第 7 页。 〔 20 〕曹德谦：《升官发财必须分开：富兰克林的忠告》。《美国研究参考资料》 1985 年第 5 期，第 57 页。 〔 21 〕 t.r. 戴伊：《谁掌管美国》（梅士等译）。北京•世界知识出版社， 1980 年版，第 39 页。 〔 23 〕 j. 默克尔：《专利制度与经济繁荣》。《交流》 1989 年第 2 期，第 29 页。 〔 24 〕 r. 阿克塞尔罗德：《合作关系之发展》。《交流》 1986 年第 1 期，第 61 页。 〔 25 〕萧琛：《深化改革必须进一步借鉴国外市场机制》。《世界经济》 1992 年第 7 期，第 15 页。 〔 26 〕哈佛大学的政治学教授 m.p. 菲奥里纳对此曾这样写道 : “只有改革了奖惩制度才能见效……但能够改革奖惩制度的体制改革又不会被现行的体制所接受……现行的制衡制必然会阻挠这种改变制衡地位的改革。而由于这种制衡实际上是由我们的宪法规定的；因此只有在宪法层次上进行改革才可能有实质性的收效。” 〔 27 〕宪法规定的联邦政府职能是： 1. 管理国际与州际贸易； 2. 制定统一的破产法； 3. 发行货币与管理币值； 4. 制定度量衡标准； 5. 设立邮局和开筑邮路；制定有关专利和版权的条例。三十年代“新政”（ new deal ）之后，美国政府干预经济的作用有了很大的变动。但是从战后的情况看，除了公共产品之外，美国公营的私人产品主要也只是在于保险业。铁路的公有化是最近一二十年的事。国防产业（包括航空航天等高科技产业）政府管得比较多，但主要方式并不是直接生产，而是通过项目向私人厂商提供资金、订货采购。近年来随着凯恩斯主义影响的收缩，政府干预强度已呈现回归趋势。 〔 28 〕 c.a.d. 托克维尔：《论美国的民主》（董果良译）。北京•商务印书馆， 1988 年版，第 266 页。 〔 29 〕美国早期资产阶级革命家 t. 潘恩语。〔 30 〕 19 世纪著名法国政治思想家与历史学家托克维尔语。 〔 31 〕论美国的“法治设计”对其经济效率的支持 on the compatibility between the designing of the law-governing and the economic efficiency realization in america 本文探索了美国的“代议制”对其经济效率的支持途径，认为美国的法治体系具有“强权温和化”、“自动效率机制”和“自动纠错机制”等基本功能，能够比较切实地融个人选择于社会需要、不断增进市场主体经济行为的竞争性与合作性、并努力按“效率”水平供应“政府”。
代议制 representative democracy 经济效率 economic efficiency 支持途径 support approach 法治体系 the framework of legislation and administration 强权温和化（机制） political power modifier 自动效率机制 auto efficiency stablizer 自动纠错机制 auto rectificaton mechanism 个人选择 personal choice 竞争性 competitiveness 合作性 cooperativeness 效率水平 the efficiency conditions
《美国的“法治设计”对其经济效率的支持》 作者：萧琛 孤独书斋http://www.cngdsz.net收集整理
