焚烧国旗与表达自由的宪法保护－－得克萨斯诉约翰逊案（1989）1

爱国主义各国都有，只是表现形式不同。有的国家是用充满激情的口号，有的国家是用声势浩大的集会游行，也有的国家是自发地悬挂国旗。在美国，每逢7月4日独立日或其他重大场合，很多家庭就会在自家门口插上国旗，表示庆祝和团结。2001年9月11日，恐怖主义者劫持美国飞机，撞毁纽约世界贸易中心和华盛顿五角大楼，造成近4千人死亡和失踪的悲剧后，美国商店里的国旗被一抢而空，家家户户悬挂国旗，表达在国家受难之际，人民的忠诚和团结之情。据统计，"911"之后，美国商店出售的国旗至少有两亿面之多。

　　在美国，没有其他任何象征能比国旗更为重要和扯动情感的。连美国的国歌《星条旗永不落》都是因为作者，在1812美英战争之初，看到国旗在英军的进攻下，依然高高飘扬而心潮澎湃，触景生情，一气呵成。因此，在一般民众看来，国旗象征了美利坚民族的辉煌和荣耀，代表了国家的团结和伟大，为此，美国50个州中有48个通过了保护国旗不受玷污的法律。正因为美国人视国旗为神圣的象征，因此，世界上反对美国的人们，也常常以焚烧美国国旗为乐事，表达他们对美国外交政策和生活方式的不满和愤怒。见到此情此景，美国人虽然痛心疾首，但也无可奈何，因为那毕竟发生在世界其他地方的事情，美国管天管地，也管不了其他国家民众的放火焚旗。

　　不过，就是在美国的地盘上，也有一批对自己政府不满的美国人，以焚烧国旗作为表达自己观念的方式，来批评和抗议美国政府的一些做法。他们知法犯法，为的就是维护他们所认定受美国宪法第1项修正案保护的"表达自由"。

　　一、约翰逊扯旗焚烧，惹上官司

　　1984年8月，共和党在美国西南部得克萨斯州的达拉斯举行全国大会，再次推选保守的现任总统里根作为共和党总统的候选人，竞选连任。在其第一届任期内，里根对内实行"杀贫济富"的财政和税收政策，对外扩军备战，与苏联进行新的冷战。他的这些内外政策遭到了一些左派人士的猛烈批评。

　　对左派人士来说，共和党大会也是他们表达不满和愤怒，吸引民众和媒体关注的大好时机。一群号称是"革命的共产主义青年旅"(revolutionary communist youth brigade)的团体百十号人，在其领导人格理高利·约翰逊(gregory lee johnson)的率领下，吵吵嚷嚷地穿过达拉斯市中心，抗议共和党偏袒大企业的政策。

　　他们一边呼喊反对共和党、反对里根的口号，一边用喷枪向沿路的政府机构大楼涂鸦，还不时地破坏草坪和绿树泄愤。其中的一位随手拔下一家银行门前的国旗给约翰逊，本来这面国旗是为了庆祝共和党大会而悬挂的。当他们来到市政厅前，约翰逊将煤油到在美国国旗上，他的伙伴则用打火机点燃。示威者一边焚烧，一边开心地欢呼歌唱："美国，红、白、蓝，我们对你吐口痰。"当时有不少旁观者在场，但面对狂热亢奋的示威者，他们只能敢怒不敢言。等到示威者散去后，一位旁观者才小心翼翼地收拾起被焚国旗的残片，并把它埋葬在自家后院。

　　一位便衣警察目睹了整个过程，并用对讲机向警察总部作了报告。警察随后就逮捕了约翰逊，并指控他违反了得克萨斯州的一项州法。该法禁止亵渎"庄严的东西" （venerated object），它们不仅包括美国国旗，而且也包括得州州旗、公共纪念物和墓地。除了阿拉斯加和怀俄明两个偏远州以外，当时美国其他48个州和华盛顿特区均有类似的地方法律。那么何谓亵渎哪？该法的定义是：行为者明知其破坏行为会严重冒犯那些看到和发现其所作所为的人，仍一意孤行。

　　因此，此案的关键是必须有人出来作证，声明约翰逊的焚烧国旗行为伤害了他们。检察官很容易就找到一些目击者作为证人，他们明确表示，焚烧国旗是对他们情感的严重冒犯，为此他们心痛不已。约翰逊立马被判有罪，处以有期徒刑一年和2000美元罚款。

　　约翰逊和他的伙伴当然不服，便将案子上诉到得州的刑事上诉法院（the texas court of criminal appeals）。出乎达拉斯地方检察官的意料，上诉法院不仅推翻了定罪，而且认定约翰逊的所作所为是一种"象征性的言论"（symbolic speech），因此，应该受到了宪法第1修正案有关"言论自由"权的保护。违反美国宪法的不是约翰逊焚烧国旗，恰恰是禁止并惩罚损坏国旗的这项得州州法！在地方检察官和普通民众看来，这简直就是颠倒黑白，为虎作伥。但这些法官却振振有词，搬出了41年前最高法院在《西弗吉尼亚教育局诉巴内特》（west virginia board of education v. barnette，1943）一案中的裁定。在该案中，最高法院裁定，向国旗致敬是一种表达的形式，受到宪法第1修正案"言论自由"的保护，因此政府强迫公立学校的学生向国旗致敬，就是违反"言论自由"。同理，焚烧国旗也是一种表达，自然也受宪法保护。

　　不过，得州的刑事上诉法院无权宣布得州州法违宪，而且这一问题毕竟涉及到无数美国民众对国旗神圣情感的大问题，众怒难犯，还是推给联邦最高法院为好。因此，他们要求最高法院审查州法是否合乎宪法。这就给了检方一个申诉的机会。

　　二、言论自由绝对 焚烧国旗无罪

　　五年后，这个官司才在最高法院开庭审理。1989年3月21日，控辩双方进行了一场激烈的辩论。达拉斯的地方检察官主要强调两点。一是，得州州法之所以要制裁焚烧国旗这类行为，是因为它们严重损害了(offense)无辜者的利益，从而破坏了社会的安定团结(breach of the peace)；二是，"国旗作为民族和睦和国家团结的象征"， 得克萨斯州有着义不容辞的维护之责。

　　为约翰斯辩护的律师名叫威廉·肯斯特勒（william kunstler），此公一向以为左派辩护而出名。他辩解说，约翰逊和他的伙伴所进行的示威完全是非暴力的，他们也没有向目睹焚烧国旗的路人挑衅，这么能说他们这一表达自己政治倾向的做法对这些人构成了损害？这完全是欲加之罪。

　　在讨论这一案件中，最高法院法官中的开明和保守两派泾渭分明，意见针锋相对。首席大法官伦奎斯特（rehnquist）参加过第二次世界大战，对国旗有着神圣的感情。他考察了国旗在美国文化和传统的重要性，指出："200多年来，美国国旗作为我们民族的象征，有着独一无二的地位。这一特性使政府有理由禁止约翰逊焚烧国旗这类行为。" 他用充满感情、带有诗意的语言描述了国旗的神圣："不论是和平还是战时，国旗都是我们国家的象征。从国会山到数以千计的地方法院和市政厅，在战舰、飞机和军事基地上，国旗标志着我们国家的存在。两面国旗安插在我们法庭的显著位置。在每年的纪念日（memorial day），无数国旗被安放在死去亲人的坟墓上。根据传统，国旗覆盖在美国阵亡官兵的棺木上，然后交给其家属……国旗鉴别着合众国的贸易船只，且无论国旗飘扬在何处，联邦法律都保护着我们的商业"。因此，"没有任何其他的美国象征，受到和国旗同样普遍的荣誉"。"不论他们具有何种社会、政治或哲学信念，成千上万的美国人对它表示一种近乎神秘的崇敬" 。

　　在他看来，"约翰逊公开焚烧美国国旗，并非是阐述任何观念的必要部分，同时可能煽动扰乱治安。···这种抗议形式深深触怒了许多人。得州法律允许所有其他形式的象征性言论以及一切可以想像的口头言论，来表达他对国家政策的深切不满。"但他却选择了公开的焚旗。因此，约翰逊的所作所为不仅不是一种值得保护的言论，而"无异与口齿不清的鼓噪或叫嚣"。 "应用于本案的得州法律应受到肯定"。

　　另一位二战老兵出身的大法官斯蒂文斯（stevens）平时很少表示不同意见，此时也按捺不住自己的情绪，动情地指出，国旗所代表的象征，并不只是"民族和国家统一"，它还标志着选择这个象征的社会观念以及激发这些观念茁壮成长的特殊历史。它象征着勇气、决心、以及把十三州的雏形变成世界大国的天然智慧，象征着自由、平等机会、宗教宽容和其他类似的民众的良好意愿。这个象征把信息传递给国内外的持不同政见者--尽管他们可能对我们国家的统一或生存毫无利益可言。"作为象征，国旗无价"。

　　他还把国旗与美国人的爱国激情联系起来，历数了美国前辈先哲为国旗的荣誉而奋斗的事例，声称"如果自由和平等的观念值得为之奋斗的话－－我们的历史证明它们是值得的，那么，国旗作为这些观念所具有力量的独特象征，值得我们保护免遭不必要的玷污就是不证自明的" 。

　　但是，这些充满感情的呼吁并没有说服自由派法官。联邦最高法院以5：4的票数表决通过了维持原判的决定。在法官布仁南（brennan）起草的多数意见中，布仁南非常巧妙地区分了"言论"(speech)与"行为"(conduct)之间的不同。对美国政府来说，限制有害行为要比限制有害言论容易得多。因此，他首先强调约翰逊的亵渎虽然也是一种行为，但却是一种 "表达行为"(expressive conduct)，因为它旨在"传达一种特定的信息"。 它"带有足够的交流成分而成为宪法第1和第14修正案的保护对象"。

　　但在"表达行为"和"纯粹表达"(pure expression)之间，还是有区别的，因为最高法院在美国诉欧柏林（united states v. o'brien，1968）中裁定，"如果同一行为中既有言论成分又有非言论成分时，而且政府有充足的和重要的理由来调节非言论成分时，对宪法第1修正案的自由可加以偶尔的限制"。据此，得克萨斯认定约翰逊的焚旗行为包含了一种有害的非言论成分，必须加以限制。他完全可以不采取这一亵渎行为来批评美国。针对这一说法，布仁南指出，得州不能因为焚旗所包含的有争议性的内容或者仅仅因为造成对他人的冒犯，而以这种"偶然调节"作为限制言论的借口。既然是焚旗所表达的政治信息而非焚旗本身伤害了他人，因此，它实际涉及的就是言论，因此必须经受"最严格的审查"。而根据最高法院1969年的一项判决，只有那种煽动他人立即进行无法无天暴行的言论，才能以此加以限制。

　　根据这一理解，布仁南得出结论，"第1修正案有一项最基本原则：政府不得因社会发现某种观念本身令人生厌或不合人意，就去禁止人们表达这一观念"。根据这一原则，"州政府防止扰乱治安的公共利益并不支持这项定罪，因为约翰逊的行为并未威胁扰乱治安。州对维护国旗作为民族和国家统一象征的愿望，亦不足以支持其对〖约翰逊〗政治表达的刑事定罪。因此，我们维持得州刑事上诉法院的判决"。

　　由于两派意见尖锐对立，1988年刚刚由里根提名任命的大法官肯尼迪(anthony kenndey)，投下了关键的一票。为此，他特别写下为自己行为辩解的补充意见："一个严酷的事实是，有时我们必须作出我们不喜欢的决定。我们这样作，是因为它们是对的，在宪法和法律决定结果的意义上，它们是对的"。他无奈地承认，"本案最能显示运用司法权力所经常遇到的困难……，国旗历来表达着美国共享的信念－－维持人类精神的法律、和平与自由的信念。本案的决定迫使我们承认这些信念的代价。一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人"。肯尼迪的感叹反应了美国知识精英对言论自由原则近乎于宗教般的顶礼膜拜，甚至连保护国旗－－这一最为美国人珍视的象征－－的行为，也必须服从言论自由这一原则，而不能有所例外。

　　三、民众哗然 结成同盟争取修宪

　　最高法院的一纸判决，意味着全美48个州和哥伦比亚特区有关保护国旗的法律失效。尽管，最高法院在判决中强调："事实上，我们今天的判决将加强--而非削弱--国旗在我们社团中理应受到的尊敬。我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则。我们容忍类似约翰逊在本案中的批评行为，乃是我们力量的标志和源泉……。我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因为如果这么做，我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由"。但这些措辞根本不足以平息美国护旗爱国主义者的愤怒。

　　在美国最大的退伍军人组织－－美国军团(american legion)等利益集团的强大压力下，国会两院不仅通过决议案谴责最高法院的判决，而且很快通过了保护国旗的联邦法律，禁止任何形式的对国旗的亵渎，而不论是否对他人构成冒犯。当时的布什总统还呼吁，通过一项宪法修正案来推翻最高法院的判决。但就在《国旗保护法》生效的当天（1989年10月30日），一位叫艾奇曼的女士以身试法，在国会山当众焚旗被捕，因为她知道这是让最高法院判决该法无效的最好办法。案子很快上诉到最高法院，尽管有民众和国会的压力，最高法院依然我行我素，1990年6月在美国诉艾奇曼(united states v. eichman)一案中，再次以5比4的票数判决了《国旗保护法》无效，重申其焚旗合法的立场。

　　这样一来，美国的这些护旗爱国者唯一的希望，就寄托在用宪法修正案的办法来推翻最高法院的判决，保护他们心目中庄严神圣的国旗。但谈何容易，通过一项宪法修正案不仅需要国会两院2/3多数通过，而且还要在规定的时间内由3/4州的批准。在美国200多年的历史上，只有4次通过宪法修正案的方式推翻了最高法院的判决。尽管有49个州的议会通过决议，表示赞同这样一项保护国旗的修正案，但这一修正案却无法过国会参议院这一关。

　　1995年、1997年和1999年，众议院先后三次以312比120、310比114和304比124的微弱的2/3多数通过了修正案，但在参议院的结果却令护旗派大失所望。1995年的投票是63比36，离2/3多数仅差3票。1997年保护国旗的修正案未能列入讨论议程。而2000年3月的投票则是63比37。尽管是老太太过年，一年不如一年，但以美国军团为主建立的美国公民国旗同盟(the citizens flag alliance)并不善罢甘休，"我们将战斗到地狱结冰，然后继续在冰上战斗" 。或许，"911"事件后，美国爱国主义高涨所带来的国旗畅销会给他们带来新的机遇。